[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱34150次
（五）、其他義務(wù)。如《著作權(quán)法》第四條第二款，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益；第十七條，筆者認(rèn)為，受委托創(chuàng)作的作品，按照合同約定其著作權(quán)由委托人享有時，委托人應(yīng)當(dāng)在版權(quán)聲明中明確表明受托人的創(chuàng)作者身份；第二十六條許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使；第二十八條出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利；第三十三條第二款報(bào)社、期刊社可以對作品作文字性修改、刪節(jié)。對內(nèi)容的修改，應(yīng)當(dāng)經(jīng)作者許可。
對電子期刊而言，筆者在此想強(qiáng)調(diào)指出其作為出版者時的專門義務(wù)：1.與著作權(quán)人訂立出版合同;2.按期按質(zhì)出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版紙質(zhì)版的情況下);4.向著作權(quán)人支付報(bào)酬。
今后,如果立法者考慮確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，那么就應(yīng)當(dāng)同時考慮上述對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的限制。不過，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)規(guī)定的任何限制或例外,同樣應(yīng)當(dāng)符合伯爾尼公約以及WCT和 WPPT中都適用的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)8：
（1）屬于特殊情況；（2）不與作品、表演或錄音制品的正常利用相抵觸；（3）不無理損害作者合法利益。
五、 對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)
在我國的司法實(shí)踐中，常見的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為主要有三種類型：一是傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；二是網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)間相互發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等的行為；三是網(wǎng)絡(luò)使用者與著作權(quán)人間發(fā)生抄襲、未經(jīng)許可使用、拒付報(bào)酬等行為，網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)則違反法律規(guī)定或行業(yè)經(jīng)營義務(wù)作為、不作為地實(shí)施了導(dǎo)致前者的侵權(quán)行為發(fā)生的行為等9。
當(dāng)上述侵權(quán)行為發(fā)生而受害者是電子期刊等網(wǎng)絡(luò)傳播者時，對他們的合法權(quán)益又如何保護(hù)呢？筆者認(rèn)為，目前可以從以下幾個方面加以考慮：
（一）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)依據(jù)
1．司法解釋。根據(jù)我國最高人民法院《解釋》第三條將《著作權(quán)法》有關(guān)“報(bào)刊”的規(guī)定所作的擴(kuò)大解釋，受案法院可以將網(wǎng)站視為“報(bào)刊”，并據(jù)該《解釋》第九條適用《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)站作為圖書報(bào)刊的出版者權(quán)加以保護(hù)。
2．《著作權(quán)法》的直接保護(hù)�？梢灾苯右谩吨鳈�(quán)法》第四十六條第（十一）項(xiàng)將他人的侵權(quán)行為視為“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”，要求追究侵權(quán)人的民事責(zé)任�；蛘甙凑瞻讣牟煌闆r，將網(wǎng)絡(luò)傳播者的身份分別界定為著作權(quán)人和鄰接權(quán)人，將其網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)分解為著作權(quán)和鄰接權(quán)，再依據(jù)《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定主張其合法權(quán)益。
3．《民法通則》的保護(hù)。我國的立法實(shí)際上已經(jīng)把知識產(chǎn)權(quán)法歸入了民法這一大類19，知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的一種，因此，網(wǎng)絡(luò)傳播者可以引用《民法通則》第五條，要求保護(hù)自己的合法權(quán)益。
4．《刑法》的保護(hù)。具體見《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條。
從長遠(yuǎn)來看，只有在立法上明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的根本保護(hù)。
（二）、對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的保護(hù)方法
根據(jù)《著作權(quán)法》第五十四條、第七條、第八條、第四十九條和第五十條，對網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)可以采取以下六種保護(hù)方法：
1．調(diào)解；2.仲裁;3.訴訟;4. 著作權(quán)行政管理部門的行政保護(hù); 5. 著作權(quán)集體管理組織的集體保護(hù); 6.司法機(jī)關(guān)的臨時措施—訴前禁令和財(cái)產(chǎn)保全，訴前證據(jù)保全。
在未“入世”以前，我國學(xué)者十分關(guān)注TRIPS協(xié)議第62（3）的適用問題。該條規(guī)定行政當(dāng)局的所有最后決定，都必須接受司法或準(zhǔn)司法審查29。我國已經(jīng)于2001年12月11日正式成為世貿(mào)組織（WTO）的成員，作為世貿(mào)組織文件一部分的TRIPS協(xié)議第62（3）自然適用于我國，因此，在我國的版權(quán)執(zhí)法活動中，對包括網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)做出的任何行政裁決，網(wǎng)絡(luò)傳播者和其他知識產(chǎn)權(quán)人都享有向法院提起行政訴訟的權(quán)利。對此，我國《著作權(quán)法》已經(jīng)作出了相應(yīng)的調(diào)整，該法第五章第五十四條取消了原先規(guī)定的著作權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)的行政仲裁，而代之以普通仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁；第五十五條則規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰不服，可以在法定期限內(nèi)提起行政訴訟。
六、 網(wǎng)絡(luò)傳播者的侵權(quán)行為和法律責(zé)任
Internet 的迅速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)出版事業(yè)提供了廣闊的空間，但同時加劇了盜版行為。僅１９９４ 年互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上就有價值２０億美元的軟件被非法復(fù)制、盜版。國際音樂唱片協(xié)會估計(jì)網(wǎng)絡(luò)空間約有1百萬個盜版音樂文件，中國存在200多個提供非法音樂作品的網(wǎng)站9。這些侵權(quán)行為，大多與網(wǎng)絡(luò)傳播者有關(guān)。
（一）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)行為的形式和種類
根據(jù)其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，常見的網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯著作權(quán)行為有以下幾種表現(xiàn)形式9：1）將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤。2）圖文框（Frame）連接。3）FTP與BBS的非法復(fù)制行為。4）超聯(lián)接（Hyperlink）。5）在圖象鏈接中侵害某圖象著作權(quán)人復(fù)制權(quán)。6）未經(jīng)許可將作品原件或復(fù)制物提供公眾交易或傳播，或者明知為侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品仍然網(wǎng)上散布以及擬散布的輸入上載。7）侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為。8）共同故意的共同侵權(quán)行為（引誘、唆使、幫助等行為）。9）違法破譯著作權(quán)人利用有效技術(shù)手段防止侵權(quán)的行為。10）故意刪除、篡改等手段破壞網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)管理信息，從而使網(wǎng)絡(luò)作品面臨侵權(quán)危險(xiǎn)的行為。
網(wǎng)絡(luò)傳播者對于傳統(tǒng)的著作權(quán)作品的侵權(quán)行為，歸納起來主要有三種30：其一，非法將受著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行數(shù)字化； 其二，非法將數(shù)字化后的作品或者本身就是以數(shù)字形式存在的作品上載到網(wǎng)絡(luò)上。由北京海淀法院一審、北京市一中院1999年12月14日終審的，王蒙等六位作家狀告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司所屬的"北京在線"，未經(jīng)許可，擅自將原告的部分作品搬上互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了對其著作權(quán)的侵犯，就是其中一例。其三，在網(wǎng)站的網(wǎng)頁或廣告中非法使用受著作權(quán)保護(hù)的圖像或音樂作為背景。
網(wǎng)絡(luò)傳播者之間相互的侵權(quán)行為主要有三種：其一，非法使用其他網(wǎng)站的網(wǎng)頁。其二，非法修改其他網(wǎng)站的版權(quán)管理信息。其三，非法規(guī)避、破壞其他網(wǎng)站的技術(shù)加密措施。
我國《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條則分別規(guī)定了十一種和八種侵權(quán)行為，如果網(wǎng)絡(luò)傳播者的行為構(gòu)成此類侵權(quán)行為，將會被追究相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和的歸責(zé)原則
一般認(rèn)為，著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個，即：損害事實(shí)、行為違法、行為人的行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系和行為人的主觀過錯 。通常情況，對一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任(Fault-based Liability)原則，對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定(Presumptive Wrongs)原則29,31,32。為了與TRIPS協(xié)議協(xié)調(diào)一致，我國《著作權(quán)法》第五十二條已經(jīng)正式引入了出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)和過錯推定責(zé)任原則。
在網(wǎng)絡(luò)世界里，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）經(jīng)常是合二為一的，但對他們的法律責(zé)任有必要加以區(qū)分。有人認(rèn)為，不應(yīng)對ISP施加版權(quán)責(zé)任，而且對ICP施加的版權(quán)責(zé)任不能超出合理的限度17。
但多數(shù)人認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商IAP也不應(yīng)例外，其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)區(qū)分不同情況承擔(dān)不同的責(zé)任30：其一，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商已知、應(yīng)知或主動參與傳播行為的，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，即停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等；其二，如果所傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商不可能知道，不應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任，但在被告知存在侵權(quán)內(nèi)容時，也應(yīng)承擔(dān)停止侵害等法律責(zé)任；其三，如果傳播的內(nèi)容存在侵權(quán)行為，在被告知后仍不采取關(guān)閉或撤消侵權(quán)內(nèi)容的，可以認(rèn)為是有意侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任；其四、如果僅僅提供接入服務(wù)的設(shè)備，根據(jù)WCT第8條的解釋，不承擔(dān)法律責(zé)任。
也有學(xué)者認(rèn)為，我國版權(quán)法應(yīng)當(dāng)確立在線服務(wù)提供者OSP（原作者認(rèn)為包括ISP和ICP）出版者的地位，對其適用推定過錯責(zé)任規(guī)則，并輔之以“安全港抗辯”，同時有共同侵權(quán)責(zé)任(Contributory Infringement Liability)和代替責(zé)任(Vicarious Liability)起補(bǔ)充的作用14。最高人民法院《解釋》第五條的規(guī)定表明，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)責(zé)任中的共同侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)在司法解釋上被確立。
（三）、網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍
我國司法界的研究人員認(rèn)為，著作權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)確立以下四個原則33：1、全部賠償原則；2、法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。 4、精神損害賠償限制原則。著作權(quán)損害賠償范圍，則既應(yīng)包括直接損失，也應(yīng)包括間接損失。
從最高人民法院《解釋》第十條和《著作權(quán)法》第四十八條可以看出，我國已經(jīng)在司法實(shí)踐中和立法上確立了著作權(quán)損害賠償?shù)娜娉浞仲r償原則和法定賠償制度。因此，在確定網(wǎng)絡(luò)傳播者侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t和范圍時，應(yīng)當(dāng)適用《著作權(quán)法》第四十八條，即：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償�！�
（四）、網(wǎng)絡(luò)傳播者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式
根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條、第四十七條、第五十一條、第五十二條和第五十三條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)傳播者侵犯他人著作權(quán)時，將根據(jù)不同情況，分別承擔(dān)如下法律責(zé)任：
1.停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；2.被責(zé)令停止侵權(quán)行為，受到?jīng)]收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備，罰款等行政責(zé)任；3.刑事責(zé)任；4.受到人民法院沒收違法所得、侵權(quán)復(fù)制品以及進(jìn)行違法活動的財(cái)物的司法制裁; 5.舉證責(zé)任（舉證不能的結(jié)果就是承擔(dān)過錯推定責(zé)任）；6.違約責(zé)任。
七、 結(jié)語
自作為近代世界版權(quán)法開端的英國1709年的《安娜法》始，版權(quán)法歷經(jīng)印刷技術(shù)、廣播電視技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的三次重大飛躍。全部版權(quán)法的內(nèi)容和版權(quán)制度的基礎(chǔ)就是平衡，概括地說，是私權(quán)利益與公眾利益之間的平衡17,18。
計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，正在孕育著一個包含網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)法（“Internet Law”、“Onlinelaw”、“Cyberlaw”）34。網(wǎng)絡(luò)時空中的著作權(quán)制度，同樣需要平衡權(quán)利保護(hù)與公眾信息自由兩個方面，其中，代表傳統(tǒng)的創(chuàng)作者和傳播者利益的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與代表信息和數(shù)字時代公眾信息自由的網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的平衡，無疑是網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)立法的重中之重。如今，在WCT和 WPPT等國際條約和許多國家的著作權(quán)立法中確立的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，已經(jīng)為傳統(tǒng)的創(chuàng)作者和傳播者對抗網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)提供了一副網(wǎng)絡(luò)鎧甲， 但對新興的網(wǎng)絡(luò)傳播者，對他們的傳播者權(quán)，世人卻仿佛置若罔聞�？梢韵胂螅粋�忽視網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)的網(wǎng)絡(luò)，是權(quán)利失衡的網(wǎng)絡(luò)，終究會因缺乏傳動力而變得黯然失色，沒有生機(jī)。
筆者確信，人類已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)傳播者，法律必將確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)。
參考文獻(xiàn)
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