[ 李新輝 ]——(2004-5-15) / 已閱34148次
電子期刊與網(wǎng)絡傳播者權(quán)
李 新 輝
（湖北省宜昌市公證處）
摘要 網(wǎng)絡傳播者（Internet Disseminator）是泛指在網(wǎng)絡上傳播信息和提供服務的任何人，狹義的網(wǎng)絡傳播者就是網(wǎng)站。網(wǎng)絡傳播者的網(wǎng)絡傳播行為具有網(wǎng)絡出版的性質(zhì)，但其網(wǎng)絡傳播行為經(jīng)常以網(wǎng)絡傳播者的自主創(chuàng)作行為為先導，或者其網(wǎng)絡創(chuàng)作行為與網(wǎng)絡傳播行為合二為一，從而網(wǎng)絡傳播者往往同時又是網(wǎng)絡創(chuàng)作者。作為網(wǎng)絡這一全新的第四媒體的主體，網(wǎng)絡傳播者應當享有自己獨立的網(wǎng)絡傳播者權(quán)—網(wǎng)絡傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權(quán)與鄰接權(quán)或版權(quán)與相關權(quán)。筆者主要從網(wǎng)上電子期刊的角度，闡明了設立網(wǎng)絡傳播者權(quán)的必要性：①網(wǎng)絡傳播者應當獲得與傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位 ②網(wǎng)絡傳播者合法的傳播行為應當受到法律的保護 ③網(wǎng)絡傳播者往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應當給予保護 ④符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng) ⑤符合公眾利益的需要；分析論證了網(wǎng)絡傳播者權(quán)的①性質(zhì)—屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán)，是一種以鄰接權(quán)為主，又包含、融合有著作權(quán)成分的復合權(quán) ②特征—主體的廣泛性、客體的復雜性、內(nèi)容的復合性和多樣性、在包容網(wǎng)絡傳播權(quán)時不適用傳統(tǒng)的發(fā)行權(quán)窮竭原則 ③取得—網(wǎng)絡傳播者權(quán)是在網(wǎng)絡創(chuàng)作行為和網(wǎng)絡傳播行為完成之時產(chǎn)生和取得，或者按著作權(quán)許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中版權(quán)人和鄰接權(quán)人的授權(quán)，或者在合理使用和法定許可使用的法定條件下將公有領域的材料和他人作品在網(wǎng)絡上出版、發(fā)行和傳播時產(chǎn)生和取得 ④限制—行使并存著作權(quán)時的義務、合理使用的限制、法定許可使用的限制、權(quán)利保護期的時間限制、其他義務 ⑤保護—六種保護方法，即調(diào)解、仲裁、訴訟、 著作權(quán)行政管理部門的行政保護、著作權(quán)集體管理組織的集體保護、司法機關的臨時措施—訴前禁令和財產(chǎn)保全，訴前證據(jù)保全；闡述了網(wǎng)絡傳播者的侵權(quán)行為和法律責任。筆者認為應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網(wǎng)絡傳播者權(quán)以充分的重視。
關鍵詞 網(wǎng)上電子期刊 網(wǎng)絡傳播者 網(wǎng)絡創(chuàng)作者 數(shù)字式創(chuàng)作 網(wǎng)絡傳播者權(quán) 著作權(quán)與鄰接權(quán)
導 言
二十世紀計算機的誕生和迅速發(fā)展，把人類帶進了一個蔚為壯觀、前景無限的信息時代。相應地，計算機互聯(lián)網(wǎng)絡（Internet）和信息高速公路的異軍突起，已經(jīng)形成了一個覆蓋全球的、多用戶、大容量、高速度的信息網(wǎng)，1998年5月，聯(lián)合國新聞委員會在年會上正式將這種新興媒體稱為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”。據(jù)統(tǒng)計，全球上網(wǎng)的人數(shù)在1999年底已達2.6億1，遍及全球近２００個國家和地區(qū)；在互聯(lián)網(wǎng)上每天有２億份電子郵件在運行…互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)使我們生活的世界數(shù)字化，整個世界成為真正意義上的地球村。在計算機網(wǎng)絡這個看似虛擬卻又真實存在的信息時空中，法律正面臨著一場巨大的變革，傳統(tǒng)的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度遭遇到新技術的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出許多亟待解決的課題。
筆者選擇網(wǎng)上電子期刊作為切入點，主要從網(wǎng)上電子期刊創(chuàng)作、傳播的角度，討論網(wǎng)絡傳播者權(quán)的一些基本問題。
一、 設立網(wǎng)絡傳播者權(quán)的必要性
數(shù)字技術和信息網(wǎng)絡的發(fā)展，極大地改變和促進了信息產(chǎn)品的創(chuàng)造、交流、傳播和使用，同時也給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度帶來一系列新的問題，盡管傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律確立的基本原則大部分都能適用，但新技術的出現(xiàn)要求法律在一些領域作出必要的調(diào)整和修正。
所謂信息的數(shù)字化技術,就是依靠計算機技術把一定形式,如文字、數(shù)值、(單色的和彩色的)圖形、(靜止的和活動的)圖象、聲音等的信息輸入計算機系統(tǒng)并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字(由“0”和“1”兩個數(shù)字組成)編碼,以對它們進行組織、加工、儲存,采用數(shù)字傳輸技術加以傳送,并在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音的技術2。作品從其物質(zhì)性的一面來看，不過是由文字、圖形、色彩、音像等等要素所構(gòu)成的信息，因此通過信息的數(shù)字化技術處理可以轉(zhuǎn)化成用0和1來表達的數(shù)字信息并可以在網(wǎng)上傳輸，只不過這些信息對于人類的大腦來講，因其具有特定的思想內(nèi)涵和審美情趣，具有獨創(chuàng)性或稱原創(chuàng)性(Originality)并已經(jīng)固定于某種有形載體上，從而被稱為作品。但是作品一旦與信息的數(shù)字化技術相融合，就出現(xiàn)了以二進制數(shù)字編碼形式表達的各種作品，即數(shù)字作品。
應該強調(diào):所謂數(shù)字作品,不僅包括文字作品、美術作品、攝影作品、音響作品、動畫作品、電影電視作品等傳統(tǒng)作品的數(shù)字表達形式,還包括從其被創(chuàng)作之時就具有數(shù)字表達形式的數(shù)據(jù)庫、多媒體節(jié)目、網(wǎng)上電子期刊等一系列新型數(shù)字作品。這就是說作品與數(shù)字化技術相融合，包括作品的數(shù)字化和數(shù)字式創(chuàng)作兩個方面，前者又可稱為作品的非物質(zhì)化(Dematerialization),是指傳統(tǒng)意義上的作品的數(shù)字化轉(zhuǎn)換，即把具有傳統(tǒng)形式的文字、數(shù)值、圖形、圖象、聲音等作品進行了數(shù)字化轉(zhuǎn)換，相應形成的數(shù)字化表達稱之為數(shù)字化作品(Digitized Works)，比如原本以紙質(zhì)形式出版的《人民日報》、《法制日報》衍生的網(wǎng)絡版；后者是指純粹依靠計算機或者在網(wǎng)上進行的數(shù)字式創(chuàng)作，相應形成了最初創(chuàng)作出來時就是以二進制數(shù)字編碼形式表達的作品,稱之為數(shù)字式作品(Digital Works)，比如北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)3 共同創(chuàng)辦的《北大法律周刊》4，是中國目前唯一的法律類電子刊物群，現(xiàn)在只通過互聯(lián)網(wǎng)對外發(fā)布，有固定的發(fā)行時間、卷號和期次，反而沒有紙質(zhì)版面世（當然，其作者和讀者可以通過與電腦相聯(lián)的打印機打印出紙質(zhì)版來），是真正意義上的網(wǎng)上電子期刊。本文所要討論的，就是以在網(wǎng)上創(chuàng)作的文字作品作為主要表達形式的網(wǎng)上電子期刊（以下簡稱電子期刊）以及因電子期刊在網(wǎng)上創(chuàng)作、傳播而產(chǎn)生的網(wǎng)絡傳播者權(quán)。
作品的數(shù)字化和在網(wǎng)絡上傳播并未產(chǎn)生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一種新的專有權(quán)利—數(shù)字化權(quán)。1996年12月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦通過了被世人稱之為“因特網(wǎng)條約”的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT）5和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（即WPPT）6（注：此二條約尚未正式生效, 但我國是這兩個條約的簽字國），要求成員國賦予版權(quán)人、表演者和錄音制品錄制者控制其作品、表演和錄音制品以包括網(wǎng)絡傳播在內(nèi)的任何形式的對公傳播專有權(quán)（Right of Communication to the Public）5,6。近年來，許多國內(nèi)學者也討論了版權(quán)人及鄰接權(quán)人的網(wǎng)絡傳輸權(quán)或者網(wǎng)絡傳播權(quán)1,7,8,9，認為它是作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)，2001年10月27日修正并重新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）也適時地確認了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。前述的“因特網(wǎng)條約”和《著作權(quán)法》所規(guī)定的網(wǎng)絡傳播權(quán)，從本質(zhì)上講就是數(shù)字化權(quán)，是傳統(tǒng)的著作權(quán)（版權(quán)）和鄰接權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的衍生權(quán)或者表現(xiàn)形式，鑒于網(wǎng)絡的特殊性，應當對其提供專門的保護。但據(jù)筆者觀察，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和學者們的注意力仍大多集中于傳統(tǒng)的著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的權(quán)利方面，而對數(shù)字式創(chuàng)作產(chǎn)生的著作權(quán)和鄰接權(quán)關注不夠，除了已把數(shù)據(jù)庫定義為匯編作品從而使之成為版權(quán)保護的客體2,5,10以外 ，從整體上來看，對作為網(wǎng)絡這一全新傳播媒體的主體—網(wǎng)絡傳播者的權(quán)利，對他們主辦的電子期刊的著作權(quán)和鄰接權(quán)，則既無法律規(guī)定，也少有學者討論。
筆者認為，應當在有關的立法、行政和司法活動中給予網(wǎng)絡傳播者權(quán)以充分的重視，為此，必須首先設立網(wǎng)絡傳播者權(quán)。其理由如下：
（一）、網(wǎng)絡傳播者數(shù)量眾多，已形成一個龐大的集體，他們應當獲得與書刊、廣播、電影、電視從業(yè)者—傳統(tǒng)的傳播者在法律上享有的同樣的權(quán)利和地位。
根據(jù)CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心）資料，目前中國互聯(lián)網(wǎng)注冊用戶已達到1588.1萬，注冊域名692490個，網(wǎng)站數(shù)238249個。大量網(wǎng)站的出現(xiàn)打破了出版行業(yè)的固有模式，以紙張為主的傳統(tǒng)印刷型載體與問世并不很久的電子型載體都受到強烈沖擊，出版正日益走向無紙無盤的無形載體—網(wǎng)絡出版或者數(shù)字出版發(fā)行(Digital Publication)的新時代。
本文中，筆者所說的網(wǎng)絡傳播者（Internet Disseminator）是泛指在網(wǎng)絡上傳播信息和提供服務的任何人，可分為網(wǎng)絡服務提供者（Internet Service Provider, ISP）和網(wǎng)絡內(nèi)容提供者（Internet Content Provider, ICP）。有的研究者又把ISP分為網(wǎng)絡接入服務商（即網(wǎng)絡訪問服務提供者Internet Access Provider，IAP）和網(wǎng)絡主機服務商（即網(wǎng)絡平臺服務提供者Internet Platform Provider，IPP）11。網(wǎng)絡傳播者包括而又不限于網(wǎng)站，但網(wǎng)站無疑是網(wǎng)絡傳播者中最為重要的組成部分和核心力量。因此，狹義的網(wǎng)絡傳播者指的就是網(wǎng)站。
根據(jù)我國最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）12第三條規(guī)定“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的的網(wǎng)絡服務提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應當認定為侵權(quán)”，顯然這一解釋已將《著作權(quán)法》的有關“報刊”的規(guī)定作了擴大解釋13。由此推論，網(wǎng)站的地位相當于“報刊”。
已有學者指出在線服務提供者OSP (On-line Service Provider，注意原作者認為包括ISP和ICP,這與筆者在本文中所指的網(wǎng)絡傳播者的概念基本一致)是信息傳播的中樞，其核心的業(yè)務活動就是通過網(wǎng)絡向公眾傳播信息，其向公眾傳輸行為的性質(zhì)就是發(fā)行，在線服務提供者在版權(quán)法中具有出版者的法律地位14。筆者贊同這種觀點。
相比較而言，網(wǎng)絡傳播者，尤其作為網(wǎng)絡內(nèi)容提供者之一的電子期刊，無疑是信息時代網(wǎng)絡空間的出版者。
（二）、網(wǎng)絡傳播者付出了自己的勞動，其合法的傳播行為應當受到法律的保護。
請注意這樣一個事實，那就是在因特網(wǎng)上每天有100,000 份文件出版和發(fā)行15。
目前，我國共有網(wǎng)頁數(shù)為1.6億個，全國平均每個網(wǎng)站網(wǎng)頁數(shù)為669.3個（根據(jù)CNNIC截止到2001年4月30日的統(tǒng)計），上網(wǎng)的報紙約有270多種，上網(wǎng)的期刊約有300多種，還有100多家電臺電視臺建立了自己的網(wǎng)站，他們每天都在傳播大量的作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品。網(wǎng)絡傳播者依法進行的這種出版發(fā)行活動，有利于文學、藝術和科學作品作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關的權(quán)益的實現(xiàn)，有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，有益于促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，理應受到我國《著作權(quán)法》的保護。
（三）、網(wǎng)絡傳播者并不是單純的裝卸工，他們往往同時兼有創(chuàng)作者的角色，創(chuàng)作出自己獨立的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，并向公眾傳播、發(fā)行，對他們自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的作品和節(jié)目法律同樣應當給予保護。
ICP傳播的信息有相當部分是作品，即數(shù)字作品，其中又有一部分是網(wǎng)站自己獨立創(chuàng)作的數(shù)字式作品和數(shù)字式節(jié)目，比如電子期刊。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，受著作權(quán)法保護的作品應當具備四個條件：1、必須是作者自己創(chuàng)作，即具有獨創(chuàng)性的作品；2、必須是屬于文學、藝術或科學領域的作品；3、必須是以一定的形式或載體表現(xiàn)出來或固定下來的作品；4、作品的內(nèi)容不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益。只要在計算機網(wǎng)絡上創(chuàng)作的、傳播的數(shù)字作品符合上述四項條件，就是受著作權(quán)法保護的作品9,16。我國最高人民法院已對此做出了專門的司法解釋，即“ 受著作權(quán)法保護的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應當予以保護。著作權(quán)法第十條對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。”12
既然司法實踐中人民法院已經(jīng)開始著手保護電子期刊等網(wǎng)絡傳播者自己創(chuàng)作并傳播、發(fā)行的數(shù)字式作品和節(jié)目，那么在法律上人民法院所保護的究竟是網(wǎng)絡傳播者的何種權(quán)利呢？或者說，網(wǎng)絡傳播者的這種權(quán)利在著作權(quán)法上應該歸入哪一類呢？
筆者經(jīng)常閱讀的《北大法律周刊》現(xiàn)在已擁有訂戶共3萬余人，也改為收費訂閱了，對免費訂閱者僅發(fā)送目錄和部分摘要，這與傳統(tǒng)的報紙期刊已沒有多大區(qū)別。主辦《北大法律周刊》的北大法律信息網(wǎng)和北大法律英文網(wǎng)顯然屬于網(wǎng)絡內(nèi)容提供者（Internet Content Provider, ICP），是典型的網(wǎng)絡出版者，筆者認為，其應當享有與傳統(tǒng)的傳播媒體至少相同的傳播者權(quán)。按照最高人民法院的將網(wǎng)站視為報刊的擴大解釋12,13，《北大法律周刊》受到《著作權(quán)法》保護的水平應至少與報刊相接近。但最高院對《著作權(quán)法》有關“報刊”的規(guī)定作擴大解釋，僅在法律沒有明確規(guī)定的情況下臨時地對個案審理具有指導作用，無法從根本上解決對網(wǎng)站或者網(wǎng)絡傳播者的法律定位和法律權(quán)利保護問題，只有在著作權(quán)法中明確規(guī)定網(wǎng)絡傳播者權(quán)才是最有效的解決辦法。
（四）、符合版權(quán)歷史的傳統(tǒng)。
版權(quán)制度一開始以保護出版商的利益為主，版權(quán)法300年的歷史也是為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人帶來豐厚利潤的歷史，版權(quán)法的實際功能不僅僅是保護作品創(chuàng)作，同時也是保護對作品傳播的投資。因而長期以來，作為版權(quán)產(chǎn)業(yè)法人代表的出版商位于版權(quán)市場的中心17。
只是網(wǎng)絡時代的到來，使得創(chuàng)作者的利益更容易遭到損害，國內(nèi)外的學者和立法者對其權(quán)利的保護更為重視，并為此在法律上專門確立了創(chuàng)作者的網(wǎng)絡傳播權(quán)。但法律不應從一個極端走向另一個極端，對網(wǎng)絡傳播者、網(wǎng)絡出版者的權(quán)利不聞不問，否則，有悖于版權(quán)立法的利益均衡原則。
（五）、符合公眾利益的需要。
廣義的公眾利益是政府為促進社會整體文明的進步而確定的版權(quán)公共政策的基本目標，主要包括三大方面，即鼓勵作者的文學藝術創(chuàng)作力和言論自由，鼓勵相關的企業(yè)對作品的傳播進行投資，以及為公眾提供自由選擇文化產(chǎn)品的機會。這三大方面分別轉(zhuǎn)化為版權(quán)制度中需要保護的作者利益、版權(quán)產(chǎn)業(yè)商的利益和使用者的利益。在版權(quán)法中，為創(chuàng)作者們的自由創(chuàng)作提供獎勵刺激符合公眾利益，為一國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的興盛與國際版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展提供鼓勵符合公眾利益，為版權(quán)市場上的廣大使用者提供自由選擇作品的市場機會也符合公眾利益17,18。而我國的信息網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)才起步不久，還處于探索發(fā)展的階段，尤其需要法律和政策的扶持，保護網(wǎng)絡傳播者、網(wǎng)絡出版者的投資和權(quán)利，當前就顯得十分重要。
綜上所述，筆者認為，與網(wǎng)絡傳播權(quán)相對應，在我國《著作權(quán)法》中規(guī)定網(wǎng)絡傳播者權(quán)是十分必要的，也是完全適宜的。
二、 網(wǎng)絡傳播者權(quán)的概念和性質(zhì)
筆者認為，從作為出版發(fā)行電子期刊的網(wǎng)絡內(nèi)容提供者的角度來看，網(wǎng)絡傳播者權(quán)就是網(wǎng)絡傳播者通過因特網(wǎng)等信息網(wǎng)絡創(chuàng)作、傳播作品和節(jié)目時所享有的著作權(quán)和鄰接權(quán)（或稱版權(quán)和相關權(quán)）。
前已論及網(wǎng)絡傳播行為的性質(zhì)屬于出版發(fā)行，網(wǎng)絡傳播者尤其電子期刊的主辦者是網(wǎng)絡出版者，因此網(wǎng)絡傳播者權(quán)具有廣義的出版者權(quán)的性質(zhì)，屬于鄰接權(quán)范疇，但由于網(wǎng)絡傳播者自主創(chuàng)作行為的存在，網(wǎng)絡傳播者權(quán)又包含了相當?shù)闹鳈?quán)（作者權(quán)）成分。換言之，網(wǎng)絡傳播者權(quán)的性質(zhì)屬于廣義的、特殊的鄰接權(quán)，是一種以鄰接權(quán)為主，又包含、融合有著作權(quán)成分的復合權(quán)。
網(wǎng)絡傳播者權(quán)與網(wǎng)絡傳播權(quán)是完全不同的兩種權(quán)利。前者是網(wǎng)絡傳播者的鄰接權(quán)，即網(wǎng)絡傳播者作為第四傳播者以網(wǎng)絡環(huán)境為基礎創(chuàng)作、傳播數(shù)字作品和節(jié)目時所產(chǎn)生的一種鄰接權(quán)，其主體是網(wǎng)絡傳播者，性質(zhì)屬于廣義的鄰接權(quán)；后者是創(chuàng)作者的數(shù)字化權(quán)，即傳統(tǒng)的著作權(quán)人的作品在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播時所衍生的一種使用權(quán)，其主體是作品創(chuàng)作者，性質(zhì)屬于著作權(quán)。
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