[ 肖佑良 ]——(2017-1-12) / 已閱13040次
違法性理論先天不足。違法性理論在特定情形下以偏概全，引發(fā)了行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論無休止的爭論，并且蔓延浸透到整個(gè)德日刑法理論體系，導(dǎo)致德日刑法理論誤入歧途，成為玄學(xué)了，帶有濃厚的故弄玄虛、自娛自樂的色彩，甚至發(fā)展到其他專業(yè)的人無法染指的病態(tài)程度。我國刑法學(xué)界的德日派學(xué)者，看不清楚行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論以偏概全的實(shí)質(zhì)，跟著德日的刑法學(xué)者邯鄲學(xué)步，在我國提倡學(xué)派之爭，暴露了我國德日派刑法學(xué)者缺乏理論自信，盲目崇洋媚外，照搬照抄的問題。相比之下，我國四要件體系稍加修改后，我國德日派學(xué)者向四要件體系發(fā)難的系列理論與實(shí)務(wù)問題，解決起來，易如反掌。尤其是修改后四要件體系與直接定性法配合，簡便易學(xué)，準(zhǔn)確高效，三階層體系根本無法與之相抗衡。我國德日派刑法學(xué)者，有必要進(jìn)行學(xué)術(shù)反思，在修改后的四要件體系面前，現(xiàn)有三階層體系毫無優(yōu)勢可言。更換犯罪論體系，不僅會(huì)給當(dāng)前司法體系運(yùn)行帶來彼此不協(xié)調(diào)的混亂局面，例如，控方按四要件指控，辯方按三階層辯護(hù)，而且將會(huì)付出巨大的社會(huì)成本，需要慎之又慎。更為重要的是，三階層體系修改后，從形式到實(shí)質(zhì)，與修改后四要件體系完全一樣，而且與英美法系的雙層次實(shí)現(xiàn)對接，真正實(shí)現(xiàn)世界三大犯罪論體系大統(tǒng)一。
中國四要件體系前程似錦。令人遺憾的是，我國德日派刑法學(xué)者帶著有色眼鐿看待四要件，盲目崇拜三階層或者二階層。過去十多年中，輪番向四要件理論發(fā)難，先是批判社會(huì)危害性理論，后是攻擊四要件在理論與實(shí)務(wù)上的不足，鼓吹三階層或者二階層取代四要件。有人把三階層或者二階層寫入教科書，有人把三階層寫入司法考試大綱，還有人鼓吹學(xué)派之爭，等等，不一而足，這些行為對中國刑法學(xué)的發(fā)展，客觀上都是具有消極影響的。筆者不否認(rèn)這些學(xué)者們出于良好的愿望，是為了讓中國刑法學(xué)與世界接軌。令人欣喜的是，四要件體系所具有的整體判斷屬性，能夠與刑法規(guī)范的整體屬性相匹配。尤其是修改后的四要件體系，簡單易學(xué)，準(zhǔn)確高效，而現(xiàn)有三階層體系的復(fù)雜難學(xué)，容易爭議，效率低下，兩者正好相反。孰優(yōu)孰劣，一目了然。中國刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)義無返顧地選擇四要件體系，拋棄德日三階層或者二階層體系。一旦中國刑法學(xué)界完成了對四要件體系與三階層體系的修改，那么俄羅斯、德國、日本及其他國家的刑法學(xué)者向中國學(xué)習(xí)刑法理論的時(shí)候就到了。屆時(shí)，我國刑法學(xué)將與我國高鐵核電一樣，將處在世界發(fā)展的最前列，引領(lǐng)世界刑法學(xué)理論發(fā)展的新潮流。
三、評《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》
《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》中，張明楷教授重點(diǎn)論述了偶然防衛(wèi)。偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)，張明楷教授例舉了德日刑法理論界的五種觀點(diǎn)，公說公有理，婆說婆有理，誰也不服誰。其中，行為無價(jià)值論有二種觀點(diǎn)，一種故意殺人既遂的，一種故意殺人未遂的；結(jié)果無價(jià)值論有三種觀點(diǎn)，一種故意殺人未遂的，一種故意殺人未遂（自我救助型偶然防衛(wèi)）或者正當(dāng)防衛(wèi)（緊急救助型偶然防衛(wèi)），一種是無罪。張明楷教授在結(jié)果無價(jià)值論陣營中持無罪的立場。為了反駁其他四種觀點(diǎn)的不妥當(dāng)，證明無罪觀點(diǎn)唯一正確，張教授花了大量篇幅來進(jìn)行論述。眾多楷迷們看了張教授的論述，不少人是五體投地，心悅誠服，忍不住要為他們楷哥的酣暢淋漓的高論喝彩。然而，這些論述是沒有學(xué)術(shù)價(jià)值的。只要三兩句話，無罪的觀點(diǎn)就會(huì)被駁倒。假如張教授無罪的觀點(diǎn)是正確的，那么把被害人當(dāng)時(shí)處于不法侵害他人的地位，修改為處于防衛(wèi)人的地位，正欲保護(hù)其他被不法侵害的人，偶然防衛(wèi)人同樣把被害人打死了。對此按照張教授的邏輯，必然會(huì)認(rèn)定偶然防衛(wèi)人構(gòu)成故意殺人罪。這樣一來，偶然防衛(wèi)人是故意殺人罪還是無罪，完全取決于被害人是在作惡還是在行善。這難道不違反罪刑法定原則么？實(shí)際上，無罪的觀點(diǎn)，其他犯罪未遂的觀點(diǎn)，如前所述，都是結(jié)果（法益衡量的范疇）被擴(kuò)大化的產(chǎn)物，都是違反罪刑法定原則的，根本就是站不住腳的。
這本《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》沒有參考價(jià)值。首先，張明楷教授崇拜日本的刑法理論，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，引起法益侵害及其危險(xiǎn)（結(jié)果無價(jià)值）就是刑法禁止的對象，違法性的實(shí)質(zhì)就是引起結(jié)果無價(jià)值。這種觀點(diǎn)，片面強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)功能，忽視民法與行政法的法益保護(hù)功能，走向了極端。其次，張明楷教授的所謂實(shí)質(zhì)解釋，是不受形式解釋約束的，同樣走向了極端。盡管張教授認(rèn)為罪刑法定原則的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面相互依存，缺少任何一個(gè)方面，都必然損害其他方面。但是張教授常常沒有貫徹下去，他的許多實(shí)質(zhì)解釋都不受形式的約束，猶如脫韁的野馬。我國實(shí)行教育大多數(shù)打擊極少數(shù)的刑事政策，也就是大民法小刑法的調(diào)整格局，刑罰的矛頭只對準(zhǔn)社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型。例如，故意毀壞財(cái)物罪，我國立法只打擊毀滅財(cái)物與損壞財(cái)物（報(bào)廢，無法再使用）這兩種社會(huì)危害性最典型最突出的故意毀壞財(cái)物的行為，這兩種行為都造成了整體社會(huì)總量財(cái)富的減少。這就意味著有許多的具有法益侵害及其危險(xiǎn)（結(jié)果無價(jià)值）的情形，例如放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海、大多數(shù)侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的情形等等，因其社會(huì)危害性相對較少，有其他救濟(jì)渠道，我國都沒有納入刑法調(diào)整的范疇�？墒�，張教授不顧我國刑事政策和立法現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為只要有法益侵害及其危險(xiǎn)，就是刑罰禁止的對象，脫離了我國國情，其刑法學(xué)思想深陷極端主義的泥潭，無法自拔。這預(yù)示了張明楷教授出版的系列刑法學(xué)教材，包括最新的第五版，存在結(jié)構(gòu)性的重大缺陷。讀者務(wù)必小心謹(jǐn)慎，保持警惕心。如果看清楚了張明楷教授的刑法思維走極端的本質(zhì)，那么他的那些匪夷所思的觀點(diǎn)，完全是在情理之中，不足為奇的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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