[ 張西磊 ]——(2014-11-22) / 已閱27281次
1.民間借貸公證立法上的完善
我國法律雖然對于民間借貸有所規(guī)定，但關(guān)于哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制范圍(即民間借貸的邊界界定問題)、哪些法律規(guī)制民間借貸行為，以及是否應(yīng)制定統(tǒng)一的民間借貸法律文本等問題并沒有做出明確的規(guī)定。2013年1月1日生效的新《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條對強(qiáng)制執(zhí)行做出了規(guī)定，即：“對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行”。但其實(shí)這只是舊民事訴訟法中關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定的復(fù)述，并沒有新的規(guī)定。而我國民事訴訟法作為民事類的基本程序法卻沒有對公證強(qiáng)制執(zhí)行的程序做出過多的規(guī)定，從而導(dǎo)致經(jīng)過公證的執(zhí)行證書在法院的實(shí)際執(zhí)行過程中無法得到嚴(yán)格的落實(shí)。因此，立法中應(yīng)明確指定相關(guān)的實(shí)施細(xì)則，從而使公證處的執(zhí)行證書更加規(guī)范并具有普遍強(qiáng)制執(zhí)行力。
2.民間借貸公證理論研究上的完善
理論研究是促進(jìn)民間借貸公證發(fā)展、完善強(qiáng)有力的后盾。公證機(jī)構(gòu)經(jīng)過幾十年的行業(yè)隊(duì)伍建設(shè)及業(yè)務(wù)規(guī)范拓展，已在人民群眾中樹立了較高的公信力。但我國現(xiàn)有關(guān)于民間借貸公證的研究并不是十分充分，各地公證協(xié)會雖然也多次組織公證人員進(jìn)行理論研究、探討，但大多數(shù)研究、探討局限于實(shí)務(wù)性的而非理論性的。而且我國并沒有設(shè)立專門的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)民間借貸活動的監(jiān)管，這些都需要理論上不斷深入研究。
（二）具體實(shí)踐操作上的完善
1.公證機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)民間借貸審查、核實(shí)義務(wù)
筆者曾對辦理民間借貸公證過程中應(yīng)盡的審查、核實(shí)義務(wù)進(jìn)行過認(rèn)真研究，并結(jié)合各家公證處在民間借貸實(shí)務(wù)操作中的相關(guān)規(guī)范和流程，發(fā)現(xiàn)在民間借貸具體公證實(shí)踐中，公證人員除了需盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查義務(wù)外，還需要注意或?qū)徤骱藢?shí)以下若干事項(xiàng)及問題。首先強(qiáng)化民間借貸主體、利息、合同內(nèi)容、形式及其抵押物的合法性等內(nèi)容的審查。主要包括：民間借貸的主體必須為自然人之間、自然人與非金融企業(yè)間；民間借貸的利息不得高于銀行同期貸款利率的四倍；借貸合同本身是合法、真實(shí)、有效的；借貸合同中的罰息、違約金要符合法律規(guī)定、擔(dān)保條款的設(shè)置等內(nèi)容。其次，公證人要盡到合理告知的義務(wù)。由于公證的專業(yè)性，普通百姓對其程序、規(guī)則并不了解，因此公證人員在辦理相關(guān)公證前，對有關(guān)公證告知、談話筆錄制作方式、債務(wù)履行的核實(shí)及有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行等相關(guān)問題一定要盡到詳細(xì)的告知。最后，核查關(guān)于出具執(zhí)行證書前的核實(shí)方式條款。鑒于我國現(xiàn)行的法律未對公證處出具執(zhí)行證書前向債務(wù)人核實(shí)是否違約的程序做出明確的規(guī)定，但從公證程序上講，該種核實(shí)義務(wù)又是必須的，因此公證人員在辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書時(shí)，應(yīng)明確告知當(dāng)事人在還款協(xié)議中關(guān)于核實(shí)方式的約定：“公證處或債權(quán)人對債務(wù)人未履行或未完全履行債務(wù)時(shí)的核實(shí)方式為：公證機(jī)構(gòu)信函核實(shí)債務(wù)履行情況；公證機(jī)構(gòu)上門核實(shí)債務(wù)履行情況；公證機(jī)構(gòu)電話或短信核實(shí)債務(wù)履行情況；公證機(jī)構(gòu)電子郵箱核實(shí)債務(wù)履行情況；其他方式核實(shí)等方式（可由公證處任選一種核實(shí)方式）。除對民間借貸基本涉及的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行提示告知之外，公證人員還可根據(jù)對借貸雙方全方位信息的了解，提示雙方可能存在的潛在性風(fēng)險(xiǎn)。
2.根據(jù)當(dāng)事人的客觀情況及需求進(jìn)行公證
公證人是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的法律人，因此為當(dāng)事人著想理應(yīng)成為公證服務(wù)的核心。由于當(dāng)事人法律知識的匱乏及風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的缺失導(dǎo)致民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)增加，公證人應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人目的及條件的不同，提出不同的解決方案供公證申請人選擇或參考，并根據(jù)當(dāng)事人辦理民間借貸合同所要達(dá)到的目的及其需要，提出不同的方案解決或規(guī)避民間借貸合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。
某老人之侄子魏某幾年前多次向其借款共計(jì)十余萬元，但具體數(shù)目不詳，亦無任何書面憑證。后來老人與魏某經(jīng)過協(xié)商約定魏某僅需償還老人捌萬元整，其余借款無須償還，老人怕魏某反悔，遂到公證處申請辦理公證。根據(jù)老人的介紹，在征求某公證處工作人員意見后，老人決定與魏某辦理協(xié)議公證，并在協(xié)議中寫明魏某向老人償還貨幣的原因及違約的后果。
3.強(qiáng)化民間借貸公證后的法律服務(wù)
公證事項(xiàng)辦理完畢之后，并不等于該公證事項(xiàng)就結(jié)束了。公證特別是民間借貸公證后的法律延伸服務(wù)也非常重要。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該完善和健全監(jiān)督機(jī)制，對債權(quán)債務(wù)人是否履行其約定義務(wù)進(jìn)行有效監(jiān)督，并建立相關(guān)機(jī)制約束當(dāng)事人嚴(yán)格履行義務(wù)，從而達(dá)到公證預(yù)防糾紛、減少訴訟之使命。公證處在辦理完畢民間借貸公證后，應(yīng)安排專人負(fù)責(zé)每月對債務(wù)人的逾期或違約情況進(jìn)行分類。對于輕度違約的，協(xié)助債權(quán)人打電話或到債務(wù)人家中核實(shí)債務(wù)履行情況；對于重度違約的，協(xié)助債權(quán)人向債務(wù)人宣布全部借款提前到期，或者向債務(wù)人郵寄解除借款合同通知書。在協(xié)助債權(quán)人出具執(zhí)行證書后將該借款案件移交法律服務(wù)所或律師事務(wù)所，由他們代債權(quán)人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，公證處代債權(quán)人監(jiān)控法律服務(wù)所或律師事務(wù)所的辦案質(zhì)量和辦案速度。這也在無形中大大降低了債權(quán)人的維權(quán)成本及訴訟成本。
4.對公證人的基本要求
為了更好地服務(wù)于當(dāng)事人，服務(wù)于工作事業(yè)，公證人應(yīng)具有以下條件：首先，從資質(zhì)上講，根據(jù)公證法的規(guī)定，公證員原則上必須通過國家統(tǒng)一司法考試，在公證處工作兩年，符合一定的任職條件并經(jīng)司法部考核任命；其次，公證人員應(yīng)該具有較高的法律素養(yǎng)、專業(yè)的法律知識及敏銳的觀察力。較高的法律素養(yǎng)和專業(yè)的法律知識能夠保證公證人具有專業(yè)的業(yè)務(wù)能力，并能夠根據(jù)當(dāng)事人的目的及需求辦理相關(guān)的公證事宜。而敏銳的洞察力則能夠保證公證人能夠察言觀色、甄別真假，有效預(yù)防不法分子利用公證達(dá)到犯罪、牟取私利的目的。再次，加強(qiáng)與外部相關(guān)部門的協(xié)調(diào)能力。公證處不是孤立的機(jī)構(gòu)，它的正常運(yùn)行和長足發(fā)展需要外部相關(guān)部門的配合和支持。公證人也不是孤立的個(gè)體，因?yàn)楣C人員應(yīng)該正確處理好與法院、銀監(jiān)會等相關(guān)部門的協(xié)調(diào)，改善公證外部環(huán)境。最后，公證行業(yè)應(yīng)加快推進(jìn)信息化建設(shè)，特別是在民間借貸領(lǐng)域，逐級聯(lián)網(wǎng)互通實(shí)現(xiàn)資源、信息共享機(jī)制，從而有效遏制“信息不透明”導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié) 語
民間借貸猶如擁有兩面性的硬幣一樣，在對解決個(gè)人、企業(yè)生產(chǎn)所需，彌補(bǔ)金融企業(yè)信貸壓力，加速社會資金利用和流動，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也存在不少問題和不足。因此，我們在肯定民間借貸對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的價(jià)值貢獻(xiàn)的同時(shí)，也必須正視其給社會所帶來的矛盾和不穩(wěn)定性。所以，民間借貸必須借助公證這種法律制度的介入并充分發(fā)揮公證的制度功能，從而達(dá)到預(yù)防糾紛、減少訴訟之目的。這是現(xiàn)在社會管理的重要方式，同時(shí)也是公證行業(yè)所應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任。伴隨著民間借貸合法化進(jìn)程的加速及相關(guān)立法制度的逐步完善，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)把握機(jī)遇、主動出擊并充分發(fā)揮其職能，在提供個(gè)性化的公證法律服務(wù)和法律保障的同時(shí)，還要為優(yōu)化社會資金、規(guī)范金融市場、穩(wěn)定市場秩序、繁榮金融事業(yè)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。本文是筆者對公證在民間借貸行為的作用方面的一點(diǎn)研究，希望能夠?yàn)槊耖g借貸的規(guī)范和發(fā)展、公證事業(yè)的發(fā)展及我國民進(jìn)金融體系的穩(wěn)定和發(fā)展提供一點(diǎn)有益的幫助。
相關(guān)法律法規(guī)：
[1]《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，最高人民法院，1991年。
[2]《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》，司法部，1992年。
[3]《中華人民共和國公證法》，全國人民代表大會常務(wù)委員，2005年。
[4] 《公證程序規(guī)則》，司法部，2006年。
[5]《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》，最高人民法院司法部，2007年。
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