[ 張西磊 ]——(2014-11-22) / 已閱27277次
論公證在民間借貸行為中的作用
摘 要
民間借貸作為一種快捷高效的融資形式，對(duì)促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮、拓展民間投資渠道等方面起著舉足輕重的作用。同時(shí),由于我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于民間借貸并沒有系統(tǒng)性的規(guī)定,而且大多數(shù)民間借貸當(dāng)事人法律意識(shí)淡薄，從而導(dǎo)致借貸雙方在訂立借貸合同時(shí)十分隨意且不規(guī)范，甚至存在違法的成分。隨著民間借貸規(guī)模的日益擴(kuò)大及借貸糾紛的增多，這就迫切需要一種類似“中間人”性質(zhì)的機(jī)構(gòu)來(lái)防范借貸風(fēng)險(xiǎn)、減少借貸糾紛。而公證作為以“預(yù)防糾紛、減少訴訟”為目的的法定證明機(jī)構(gòu)，正好在這種客觀需求下應(yīng)運(yùn)而生。
文章首先從民間借貸的視角并結(jié)合具體案例，在對(duì)民間借貸的相關(guān)法律問(wèn)題及其存在的問(wèn)題進(jìn)行闡述的同時(shí)，詳細(xì)分析了公證介入民間借貸的必要性及其功能、公證在規(guī)范民間借貸行為、防范法律風(fēng)險(xiǎn)中的作用。其次，鑒于公證在民間借貸方面所起的重要作用，從立法、理論研究及公證人實(shí)踐操作等角度來(lái)分析如何充分發(fā)揮公證在民間借貸中的作用。最后，結(jié)束語(yǔ)部分對(duì)本文主要研究結(jié)論進(jìn)行總結(jié)和歸納。
關(guān)鍵詞：民間借貸，強(qiáng)制執(zhí)行，公證，訴訟
序 言
二十一世紀(jì)是資本市場(chǎng)極度擴(kuò)張與信息化并存的社會(huì)。由于貨幣資本自身的稀缺性和天然壟斷性，在市場(chǎng)化的進(jìn)程中就需要通過(guò)各種形式的融資途徑為其補(bǔ)充資本，而我國(guó)金融市場(chǎng)的逐步開放更為其繁榮提供了可能。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在金融市場(chǎng)中，2011年我國(guó)資本存量占全年GDP總量的64% 。民間借貸在繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、拓展投資渠道,促進(jìn)再就業(yè)等方面發(fā)揮著不可替代的作用。然而在實(shí)踐中，金融市場(chǎng)特別是民間借貸市場(chǎng)卻存在著諸多問(wèn)題，而這些問(wèn)題的存在不僅增加了政府規(guī)范金融市場(chǎng)的壓力、侵害了貨幣的正常流轉(zhuǎn)，同時(shí)也導(dǎo)致金融市場(chǎng)存在諸多風(fēng)險(xiǎn)及不確定性。
隨著民間借貸規(guī)模的擴(kuò)大、借貸糾紛的增加及人們法律維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，民間借貸雙方當(dāng)事人在實(shí)踐中都會(huì)自覺地選擇通過(guò)公證途徑來(lái)預(yù)防糾紛、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。而公證在民間借貸合同的審查中,特別是對(duì)民間借貸合同合法性的審查、債務(wù)履行核實(shí)甚至違約后的強(qiáng)制執(zhí)行等方面所發(fā)揮的無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)更為其發(fā)展提供了強(qiáng)大的動(dòng)力支持。據(jù)此，研究公證在民間借貸行為中的作用這一課題不僅具有一定的理論意義，更具有十分重要的實(shí)踐價(jià)值。
一、典型案例及其反應(yīng)的法律問(wèn)題
（一）典型案例及法院判決
2013年2月10日，劉某、楊某（已去世）從朱某處借款361333元并簽訂了借款合同，雙方約定借款期限為六個(gè)月，借款利息為月利率4.5%，利息按月支付，逾期月利息為4.8%，并由某建工培訓(xùn)有限責(zé)任公司提供擔(dān)保。合同簽訂后，朱某依約定向劉某支付借款361666元，但劉某在借款到期后未歸還借款本息。朱某持借款合同向其索要借款時(shí)，劉某借故將借款合同騙到手并撕毀，聲稱未曾向朱某借款。為此，朱某起訴至法院。劉某與楊某系夫妻關(guān)系，向朱某借款發(fā)生在劉某與楊某夫妻關(guān)系存續(xù)期間。
某區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：民間借貸中經(jīng)債權(quán)人簽字確認(rèn)的借款合同是雙方當(dāng)事人對(duì)借貸法律關(guān)系的確認(rèn)，在證據(jù)類型中屬于書證，并且是原始證據(jù),具有較高的證明效力。雖然該案中借款合同因被債務(wù)人劉某撕毀而存在一定的瑕疵，不能單獨(dú)證明劉某向其借款的事實(shí)依據(jù)。但鑒于朱某提供了其個(gè)人收支情況、銀行轉(zhuǎn)賬憑證及相關(guān)證人證言，這些證據(jù)均從一定程度上佐證了其借款的事實(shí)，而且保證人某建工培訓(xùn)有限責(zé)任公司對(duì)擔(dān)保內(nèi)容無(wú)任何異議。據(jù)此法院認(rèn)為劉某、楊某由某建工培訓(xùn)有限責(zé)任公司作擔(dān)保向朱某借款361333元，該借款本金及利息未付，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。劉某與楊某系夫妻關(guān)系，借款發(fā)生在其夫妻關(guān)系存續(xù)期間，現(xiàn)楊某雖已去世，但其去世并不能成為阻斷劉某繼續(xù)償還借款的根據(jù)。某建工培訓(xùn)有限責(zé)任公司所作的擔(dān)保，因雙方對(duì)擔(dān)保方式?jīng)]有約定或約定不明，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條“關(guān)于民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍”的規(guī)定，本案當(dāng)事人約定的月利率4.5%明顯過(guò)高，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的金融機(jī)構(gòu)貸款同期同類貸款利率（六個(gè)月內(nèi)利率為5.6%）的四倍即22.4%計(jì)算利息，超出部分的利息不予保護(hù)。
該法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、十九條，《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十一條之規(guī)定，做出如下判決：1.被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)歸還原告朱某借款本金361333元。2.被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)歸還原告朱某利息（自2013年2月10至3013年8月9日止，按年息22.4%計(jì)算；自2013年8月10日至本判決生效之日止，按中國(guó)人民銀行同期逾期貸款利率計(jì)算）。3.被告某建工培訓(xùn)有限責(zé)任公司對(duì)上述借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
（二）案例所反應(yīng)的法律問(wèn)題
根據(jù)上述案例及法院判決不難發(fā)現(xiàn)，民間借貸已經(jīng)悄無(wú)聲息的存在于我們的日常生活中。而2005年我國(guó)民間借貸規(guī)模為9500億元，占當(dāng)年GDP總量的7%左右，相當(dāng)于整個(gè)正規(guī)金融本外幣貸款的6% 。民間借貸規(guī)模日益擴(kuò)大的同時(shí)，人們對(duì)于民間借貸行為中存在的問(wèn)題及如何通過(guò)相關(guān)法律來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益等方面的法律知識(shí)依然十分匱乏。倘若該案例中朱某在借款合同被撕毀后無(wú)法找到相關(guān)證據(jù)來(lái)證明自己的確把錢借給了劉某，或許其合法權(quán)益就無(wú)法得到保障，甚至有可能因?yàn)榧庇谒饕杩畋鞠⒍T發(fā)更多的糾紛，進(jìn)而影響社會(huì)的安定與和諧。
民間借貸具有較強(qiáng)的合意性和實(shí)踐性，它在促進(jìn)市場(chǎng)繁榮、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。在本案例中，民間借貸雙方當(dāng)事人關(guān)于利息的約定違法，債權(quán)人甚至可能因涉嫌高利借貸而無(wú)法獲得法律保護(hù)，而債權(quán)人若不熟悉擔(dān)保法而沒有要求債務(wù)人提供有效擔(dān)保，那么一旦發(fā)生糾紛，就會(huì)導(dǎo)致其即使勝訴，也可能因債務(wù)人沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)而出現(xiàn)執(zhí)行尷尬的情況。因此民間借貸亟需從法律層面得到規(guī)范和引導(dǎo)。
二、民間借貸的相關(guān)問(wèn)題及公證介入的必要性
（一）民間借貸的概念、特征及其相關(guān)法律問(wèn)題
1.民間借貸的概念
國(guó)內(nèi)學(xué)者戴建志認(rèn)為:民間借貸是公民間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為 。但結(jié)合田郎亮教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為狹義的民間借貸是指發(fā)生在自然人（個(gè)人）間，一方按約定將一定數(shù)量、種類的貨幣移轉(zhuǎn)給他方使用，他方到期后返還貨幣并支付利息的行為 。廣義的民間借貸主體范圍更加廣泛，除了包括個(gè)人之間還包括個(gè)人與非金融機(jī)構(gòu)之間及非金融機(jī)構(gòu)之間的借貸行為。
2.民間借貸的特征
民間借貸合同作為合同的一種，除了具有普通合同所共有的一般特征外，還具有如下特征：
（1）民間借貸的主體特殊。顧名思義，民間借貸的主體具有特殊性，它主要是個(gè)體之間，個(gè)體與非金融機(jī)構(gòu)之間及非金融機(jī)構(gòu)與非金融機(jī)構(gòu)之間的借貸法律行為。某公證處所辦理的民間借貸公證中,受理最多的是個(gè)體之間以及個(gè)體與小額貸款公司之間的借貸行為。其中，個(gè)體之間的民間借貸筆數(shù)占民間總借貸筆數(shù)的48%，個(gè)體與小額貸款公司之間的貸款筆數(shù)占民間借貸筆數(shù)的49% 。
（2）民間借貸的標(biāo)的物是貨幣。民間借貸合同的標(biāo)的物是作為一般等價(jià)物的貨幣。民間借貸合同到期后，債務(wù)人一般只向債權(quán)人返還同樣種類及數(shù)量的貨幣或者不同種類但價(jià)值相當(dāng)?shù)呢泿�，而非返還其所借本幣。當(dāng)然，如果債務(wù)人違約或喪失償還貸款能力時(shí)，也可能會(huì)通過(guò)與債權(quán)人協(xié)商一致的方式將其與所借金額等值或略高于所借金額的財(cái)產(chǎn)折價(jià)抵償給債權(quán)人以消滅其所借債務(wù)。
（3）民間借貸標(biāo)的物的所有權(quán)與使用權(quán)具有統(tǒng)一性。當(dāng)債權(quán)人將標(biāo)的物即貨幣交付給債務(wù)人占有時(shí)，其轉(zhuǎn)移的不僅包括該貨幣的使用權(quán)，還包括該貨幣的處分權(quán)，此時(shí)債務(wù)人即取得了該筆借款的所有權(quán)。這是由民間借貸合同的性質(zhì)及貨幣這種特殊的種類物本身的性質(zhì)決定的。
（4）民間借貸合同的有無(wú)償性取決于雙方當(dāng)事人的合意�；谒椒ǚ钚幸馑甲灾巍⒌葍r(jià)有償?shù)脑瓌t，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成一致，民間借貸完全可以是有償?shù)模淅⒁部梢栽诜梢?guī)定的范圍內(nèi)高于銀行等金融機(jī)構(gòu)的利息。當(dāng)然，一般而言，民間借貸是基于有親情關(guān)系的個(gè)體間互幫互助而訂立的。所以我國(guó)合同法對(duì)自然人之間的借款利息并沒有強(qiáng)制規(guī)定，即借貸雙方可以自行約定有無(wú)利息。約定利息的民間借貸合同是有償合同，反之，未約定的即為無(wú)償合同。在實(shí)踐中，借貸雙方通常會(huì)約定四倍的利息，即借款利息為同期人民銀行貸款利率的四倍。
（5）民間借貸合同以諾成性為常態(tài)，以實(shí)踐性為例外�！逗贤ā返�210條對(duì)個(gè)人借貸合同做出了特別規(guī)定：“自然人間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”。也就是說(shuō)自然人之間的借款合同構(gòu)成生效除了要具備合同的一般要件外，還要求實(shí)際交付貨幣即以貨幣的實(shí)際交換作為借款實(shí)際生效的實(shí)體條件。
（6）民間借貸以要式合同為原則，以非要式合同為特殊。法律基于最小范圍內(nèi)干預(yù)民事行為的原則及個(gè)人之間的民間借貸標(biāo)的額較小，甚至是發(fā)生在親朋好友之間的互幫互助等因素的考慮，在形式上對(duì)民間借貸賦予了更多的靈活性，以便于其易于操作。當(dāng)事人可采用書面形式，也可采用口頭或其他形式。當(dāng)然，借貸合同中除個(gè)人間借貸合同為不要式合同外，其余類型民間借貸合同均是要式合同。
3.民間借貸的相關(guān)法律問(wèn)題
（1）未約定逾期利息但債權(quán)人主張時(shí)的處理
根據(jù)最高人民法院一九九一年制定的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍” 。當(dāng)事人未約定逾期利息但債權(quán)人主張時(shí)，若借款合同中約定了借款利息但未約定逾期利息的，可參照借款利息來(lái)核算逾期利息；若借款合同未約定借款利息也未約定逾期利息，可參照銀行同期同類貸款的利率計(jì)算逾期利率。
（2）關(guān)于逾期利率與違約金選擇問(wèn)題
一般而言,債權(quán)人具有選擇權(quán)，即既可以選擇主張逾期利率也可以選擇主張違約金，但均不得超過(guò)最高院規(guī)定的四倍利率的紅線。當(dāng)然，債權(quán)人同時(shí)主張二者時(shí)，經(jīng)核算后實(shí)際利率沒有超過(guò)四倍利率的，法院也可以予以支持。
（3）當(dāng)事人申請(qǐng)辦理民間借貸公證時(shí)應(yīng)如何受理
根據(jù)《中華人民共和國(guó)公證法》的規(guī)定：“對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行”。公證機(jī)構(gòu)可對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)辦理的民間借貸合同進(jìn)行公證并賦予還款協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力，一旦發(fā)生借款人逾期未履行或未完全履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人即可向原公證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)出具執(zhí)行證書，并持經(jīng)過(guò)公證的原合同及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人、擔(dān)保人的強(qiáng)制執(zhí)行而無(wú)需經(jīng)過(guò)訴訟程序。屆時(shí)人民法院將依法對(duì)債務(wù)人和擔(dān)保人直接實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施，從而保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。
當(dāng)然，公證機(jī)構(gòu)在受理當(dāng)事人申請(qǐng)辦理民間借貸公證時(shí)，也可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)公證法》第十一條第一款的規(guī)定：“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，公證機(jī)構(gòu)辦理下列事項(xiàng)：（一）合同...” 。民間借貸合同作為合同的一種，理所當(dāng)然可以由公證機(jī)構(gòu)介入。而此時(shí)公證機(jī)構(gòu)僅對(duì)民間借貸合同本身進(jìn)行公證，而不賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力。同時(shí)，也可以對(duì)作為主合同的附帶合同（即抵押合同、保證合同）進(jìn)行公證。當(dāng)然，在辦理該類合同時(shí)，公證處應(yīng)明確告知當(dāng)事人該類公證的風(fēng)險(xiǎn)，即當(dāng)事人雙方因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)存在糾紛時(shí)，只能到法院起訴，而無(wú)法通過(guò)公證的強(qiáng)制執(zhí)行效力來(lái)發(fā)揮公證的作用，此時(shí)公證起到的是證據(jù)效力的作用。
（二）民間借貸存在的問(wèn)題及公證介入的必要性
1.民間借貸存在的問(wèn)題
（1）借貸主體不適格
借貸主體即訂立借貸合同的雙方當(dāng)事人必須都具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力及民事行為能力。從出借人的角度來(lái)看，其對(duì)所出借的貨幣必須享有合法的所有權(quán)及完整的支配權(quán)，出借人使用不屬于自己的財(cái)產(chǎn)或不完全享有支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)與借款人形成的借貸關(guān)系可能因?yàn)闊o(wú)效或效力待定而無(wú)法獲得法律的有效保護(hù)。從借款人的角度來(lái)看，借款人為夫妻雙方的，可能會(huì)使用單方名義去借款甚至借據(jù)上署名的借款人與實(shí)際借款人不符等情況，這都可能造成發(fā)生糾紛后，法院無(wú)法界定借款的真正主體和將來(lái)被執(zhí)行的主體。例如，某市公證處曾拒絕的一起公證申請(qǐng)中，債務(wù)人向債權(quán)人借款叁拾萬(wàn)元整，但辦理公證時(shí)既不配合提供夫妻相關(guān)證明，也不出示單身證明的證據(jù)，并用自己所有的一套房產(chǎn)作抵押 。由于無(wú)法證明借款的主體是個(gè)人還是夫妻,該公證處未為其辦理借款公證。
（2）借款憑證缺失無(wú)法形成證據(jù)鏈
鑒于民間借貸多發(fā)生在親朋好友等熟人間，當(dāng)事人簽訂借款憑證時(shí)因面子問(wèn)題或缺少法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)而具有較強(qiáng)的隨意性。因此民間借貸的協(xié)議多以所謂的“君子協(xié)議”為主。但我國(guó)現(xiàn)在正處在由熟人社會(huì)向陌生人社會(huì)的轉(zhuǎn)型階段，而“君子協(xié)議”對(duì)“君子”之外的人則無(wú)有效約束力。一旦發(fā)生糾紛或矛盾，往往導(dǎo)致債權(quán)人訴訟時(shí)無(wú)法舉證或無(wú)法提供有效的證據(jù)而導(dǎo)致敗訴。即使有借條或借據(jù)作為憑證，也往往會(huì)存在借條或借據(jù)上的關(guān)鍵內(nèi)容缺失（諸如利息、期限、擔(dān)保人等）的情況下直接通過(guò)現(xiàn)金給付而非銀行轉(zhuǎn)賬或匯款的方式直接將金錢提供給債務(wù)人。一旦發(fā)生訴訟債務(wù)人辯稱債權(quán)人并沒有實(shí)際出借貨幣時(shí)，債權(quán)人將面臨因無(wú)法提供有效證據(jù)鏈而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。還有約定借款期限與實(shí)際期限不符、利息期間無(wú)法界定、無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)等情況都會(huì)給出借人帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。2013年7月的一天,李某的表弟王某兩年前曾向李某夫婦借款兩萬(wàn)元整,但當(dāng)時(shí)因?yàn)槭亲约喝?并沒有簽訂任何借款憑證,后來(lái)李某夫妻多次向王某索要未果,期間王某曾提供一份說(shuō)明,大意是王某確認(rèn)向夫妻借過(guò)款,但因?yàn)橥跄臣彝ソ?jīng)濟(jì)困難,暫時(shí)無(wú)法償還,待王某有錢時(shí),保證第一時(shí)間歸還借款,特此說(shuō)明。但事后王某一直未提借款的事情，這對(duì)夫妻咨詢公證處何解決。借款憑證是認(rèn)定借款是否發(fā)生的主要依據(jù)，雖然當(dāng)事人所持有的說(shuō)明能夠證明王某曾向李某夫妻借款，但說(shuō)明中沒有任何信息涉及借款金額、利息、期限等問(wèn)題，所以不具有法律認(rèn)定借款事實(shí)的證明力。鑒于王某一直不出面配合，公證處就無(wú)法解決該類糾紛。當(dāng)事人可以向法院提起訴訟，當(dāng)然只有收集到足夠的證據(jù)證明王某確實(shí)向其借款兩萬(wàn)元一直未還，才能獲得勝訴。
（3）借款無(wú)有效擔(dān)保
民間借貸因?yàn)榫哂休^強(qiáng)的合意性，所以一般而言，對(duì)擔(dān)保條款的設(shè)置并沒有硬性的規(guī)定。而擔(dān)保條款設(shè)置的初衷即是保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的安全。但債權(quán)人往往基于方便起見、對(duì)債務(wù)人的盲目自信或者因?yàn)槊孀訂?wèn)題而不會(huì)刻意要求債務(wù)人提供足值擔(dān)保物或有效人保甚至不提供擔(dān)保。一旦債務(wù)人因家庭變故、生意失敗甚至惡意欠債而違約，債權(quán)人即使通過(guò)訴訟程序最終勝訴，也會(huì)因?yàn)閭鶆?wù)人名下無(wú)有效財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或無(wú)物保、人保而出現(xiàn)執(zhí)行不能的尷尬。
（4）借款利息不合法或用途違法
作為為了最大限度追求利益的理性人，出借人往往在借款伊始就會(huì)利用其強(qiáng)勢(shì)地位“逼迫”借款人簽署附帶高額利息的借款合同。但殊不知，這可能涉嫌高利借貸之嫌而不受法律所保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍”。另外，如果借款的用途是不道德甚至是違法的，那么這種借貸關(guān)系同樣不受法律的保護(hù)。一旦借款人違約，出借人的借款就可能無(wú)法通過(guò)合法途徑獲得法律保護(hù)。當(dāng)貸款拖期或者還不上時(shí)，出借方經(jīng)常會(huì)采用不合法的收債渠道，如雇傭討債公司進(jìn)行暴力催討等，因此非法手段家破人亡、遠(yuǎn)離他鄉(xiāng)、無(wú)家可歸的現(xiàn)象數(shù)不勝數(shù)。
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