[ 李菡君 ]——(2014-11-16) / 已閱22142次
（2）施工企業(yè)必須遵守國家關(guān)于工傷保險(xiǎn)的法律和政策規(guī)定，為所有職工（包括農(nóng)民工）辦理工傷保險(xiǎn)。工程施工行業(yè)作為一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，也必須如此也是降到企業(yè)用工成本。
（3）結(jié)合工程實(shí)踐來看，以上規(guī)定執(zhí)行得并不到位。施工企業(yè)未依法為農(nóng)民工辦理工傷保險(xiǎn)、對工傷保險(xiǎn)的重視程度不高、農(nóng)民工對于工傷保險(xiǎn)的認(rèn)識不夠等情況還比較普遍。
二、應(yīng)參保而未參保的法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任承擔(dān)問題
1、行政責(zé)任�！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十二條第一款明確規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門責(zé)令限期參加，補(bǔ)繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款�！边@是行政責(zé)任，被行政處罰。
2、民事責(zé)任�！豆ｋU(xiǎn)條例》第六十二條第二款“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”對于這個(gè)問題的結(jié)論是明確和肯定的，應(yīng)參保而未參保的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任均在用人單位身上。該是啥還是啥，出了事，省不了。
3、工傷的歸工傷，不是工傷的歸侵權(quán)。最高法發(fā)布《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》目的是為正確審理人身損害賠償案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》等有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，就有關(guān)適用法律的問題作出的相關(guān)解釋，于2003年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1299次會(huì)議通過，2003年12月26日頒布，2004年5月1日起實(shí)施。
第十一條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。
第十二條 依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
三、工程領(lǐng)域人身損害賠償是依據(jù)勞務(wù)（雇傭）關(guān)系的侵權(quán)損害賠償，還是勞動(dòng)法領(lǐng)域的工傷保險(xiǎn)賠償?
應(yīng)該說，這個(gè)問題在過去實(shí)踐當(dāng)中有一定的混淆和爭論。筆者認(rèn)為現(xiàn)在應(yīng)該沒有混淆了，除非法官律師施工企業(yè)故意裝糊涂�！渡鐣�(huì)保險(xiǎn)法》自2011年7月1日起的正式施行，建立起統(tǒng)一的社會(huì)保險(xiǎn)制度，非城鎮(zhèn)戶籍的農(nóng)民工在用工地也可以參保。隨著2014年9月1日最高法《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》施行，這個(gè)問題應(yīng)該更可以統(tǒng)一認(rèn)識了，更無爭議了。
新司法解釋第三條“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（一）職工與兩個(gè)或兩個(gè)以上單位建立勞動(dòng)關(guān)系，工傷事故發(fā)生時(shí)，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位；（五）個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償�！�
筆者解讀新司法解釋，第三條特別是“四”款針對存在轉(zhuǎn)包關(guān)系的情況下，發(fā)生工傷事故時(shí)用人單位的確定，以有利于保護(hù)職工為原則。第三條之“四”款之規(guī)定是對原勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條關(guān)于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”規(guī)定的發(fā)展，也吸收采納了《人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條的精神。
筆者認(rèn)為，本案縣人社局“以無法確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系為由”不予認(rèn)定原告工傷錯(cuò)誤，縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì)不予受理原告的仲裁請求不妥。
筆者認(rèn)為，像本案情況，傷者當(dāng)首選按照工傷有關(guān)規(guī)定享受保險(xiǎn)賠償。可惜傷者受不太專業(yè)人士的誤導(dǎo)。
筆者要提醒施工企業(yè)：在現(xiàn)實(shí)生活中，總包企業(yè)對自己聘用的員工（所謂的臨時(shí)工），分包商對農(nóng)民工依然參照長期的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，按勞務(wù)用工或雇傭關(guān)系來對待。對于工程領(lǐng)域的農(nóng)民工人身損害問題，也是按勞務(wù)用工或雇傭關(guān)系的法律法規(guī)來進(jìn)行合同的設(shè)計(jì)、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制、商業(yè)價(jià)款的談判和人傷的賠償基礎(chǔ)。那么，這樣會(huì)存在什么問題呢？
我們知道，司法領(lǐng)域關(guān)于人身損害賠償案件適用法律的規(guī)定，主要體現(xiàn)在最高法《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等文件當(dāng)中。《解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但第三款又明確規(guī)定：“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定”。既然與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的農(nóng)民工群體也參加到工傷保險(xiǎn)，當(dāng)屬于《解釋》認(rèn)定的勞動(dòng)關(guān)系而非雇傭關(guān)系，農(nóng)民工因工傷事故遭受人身損害，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。因此，施工企業(yè)如果仍沿用老思路簽訂用工合同、進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制、與建設(shè)方、分包方洽談商業(yè)合同、對人身損害計(jì)算賠償，很可能就會(huì)陷入誤區(qū)、被動(dòng)，甚至遭受政府相關(guān)行政機(jī)關(guān)的處罰。
四、意外傷害險(xiǎn)不能代替工傷保險(xiǎn)
1、 意外傷害保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)屬于法律性質(zhì)不同的兩種保險(xiǎn)，不能互相代替。
許多建筑施工企業(yè)都為員工購買了意外傷害保險(xiǎn)，一些企業(yè)認(rèn)為，參加了意外傷害險(xiǎn)就是參加了工傷保險(xiǎn)。它們有何區(qū)別？意外傷害保險(xiǎn)能代替工傷保險(xiǎn)嗎？
針對兩者的不同，弄清楚《建筑法》為什么要修改就應(yīng)該明白兩者的區(qū)別。
《建筑法》（1998）（下稱“舊建筑法”）第48條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)�！币虼�，舊建筑法出臺(tái)后，國家頒布的一些行政法規(guī)或部門規(guī)章均根據(jù)舊建筑法的此條規(guī)定對意外傷害險(xiǎn)作了強(qiáng)制性規(guī)定。因此，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為意外傷害險(xiǎn)的法律性質(zhì)屬于強(qiáng)制性保險(xiǎn)。
2011年，國家專門針對舊建筑法作出了唯一一條修正案，即：“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險(xiǎn)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。鼓勵(lì)企業(yè)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)。”因此，根據(jù)修訂后的《建筑法》，我國在法律制度層面上確立了強(qiáng)制性工傷保險(xiǎn)制度（法律條文表述為“應(yīng)當(dāng)”）；而恢復(fù)了意外傷害保險(xiǎn)本來的法律性質(zhì)—商業(yè)保險(xiǎn)性質(zhì)（法律條文表述為“鼓勵(lì)”）。
從《建筑法》的修正案可以看出，兩種保險(xiǎn)的性質(zhì)不一樣。工傷保險(xiǎn)是強(qiáng)制性社會(huì)保險(xiǎn)，不具有選擇性，屬于社會(huì)保障管理的范疇，建筑施工企業(yè)必須參保，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系由勞動(dòng)保障方面的法律調(diào)整，建筑施工企業(yè)與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間不屬于平等的民事主體法律關(guān)系；意外傷害保險(xiǎn)是任意性商業(yè)保險(xiǎn)，具有可選擇性，屬于商業(yè)經(jīng)營的范疇，建筑施工企業(yè)在參加工傷保險(xiǎn)的基礎(chǔ)上可選擇投保意外傷害險(xiǎn)對工傷保險(xiǎn)進(jìn)行補(bǔ)充，其權(quán)利義務(wù)由保險(xiǎn)法等經(jīng)濟(jì)方面的法律調(diào)整，建筑施工企業(yè)與保險(xiǎn)公司之間屬于平等的民事主體法律關(guān)系。
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