[ 李菡君 ]——(2014-11-15) / 已閱15231次
（三）法院的觀點。法院認為，承辦律師未向二審法院提交第三人已經被注銷的工商資料，不能表明承辦律師在履行委托代理合同過程中就存在過錯。理由如下：
首先，關于第三人主體資格已經注銷的事實，在另一案件處理過程中，公司及對方當事人還有另案參加訴訟的當事人都十分清楚，因而根據(jù)最高法《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定，對該事實無需再另行舉證，承辦律師未向二審法庭提交第三人已經被注銷的工商資料的行為，符合法律規(guī)定。
其次，二審法院民事判決書第17頁認定公司未提供“反駁證據(jù)”，該“反駁證據(jù)”不等同“第三人被工商行政管理部門注銷”的證據(jù)。
四、評析
（一）律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的是侵權民事責任。
律師執(zhí)業(yè)賠償?shù)拿袷仑熑涡再|已成為國內外法學界共識，勿庸置疑。那么“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的”是何種民事責任？是違約責任還是侵權責任?抑或兩者兼而有之是一種復雜特殊的民事責任？筆者傾向于明確規(guī)定律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失是侵權責任。
首先，雖然當事人要同律所簽訂委托代理合同，對有關事項作出約定。根據(jù)《合同法》第四百零六條第一款的規(guī)定“有償?shù)暮贤�，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”之規(guī)定，似乎律師的過錯是違約責任。但是，鑒于律師身份的特殊及從事職業(yè)的特殊，國家出臺許多的法律法規(guī)對律師執(zhí)業(yè)活動嚴加管控，主管部門及行業(yè)協(xié)會也出臺了許多律師執(zhí)業(yè)管理規(guī)定。這些規(guī)定很少在委托代理合同中有體現(xiàn)。如果律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，且違法及過錯行為在委托代理合同沒有體現(xiàn)，幾乎不可能追究律師違約責任。從有利保護當事人的角度出發(fā)，規(guī)定律師違法執(zhí)業(yè)及應過錯給當事人造成損失是侵權責任。
其次，《律師法》 第五十四條規(guī)定“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償�！甭蓭煼ㄈ绱艘�(guī)定可以得出結論律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失是侵權責任。
第三，律師同當事人爭議是有違約責任和侵權責任糾結的。委托代理合同不可能將律師違反法定義務或律師職業(yè)紀律情形均納入委托代理合同。如果律師違法執(zhí)業(yè)的情形沒有在委托代理合同中有具體規(guī)定，且律師違法執(zhí)業(yè)情況給當事人造成損失時，那么當事人可以債權人的身份請求侵權賠償就比較恰當�！堵蓭煼ā返谖迨臈l是律師執(zhí)業(yè)賠償?shù)膶Ａ袟l款，將律師“違法執(zhí)業(yè)”列為賠償事由的首項，第四十七條至第四十九條列舉違法執(zhí)業(yè)行為18項。不管違反哪一項，只要是因律師違法執(zhí)業(yè)而給當事人造成損失的都負有賠償責任。正是由于有糾結，故才有《合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”律師侵權賠償責任具有特殊性。一般侵權責任往往表現(xiàn)為對人身或財產的實體侵害，而律師執(zhí)業(yè)賠償責任在特殊情形下承擔的不是對人身或財產的實體侵害，比如因律師的疏忽而使委托人喪失勝訴權的情況，不存在直接的財產損失。
綜上，筆者認為，為了更好維護當事人利益及不把簡單問題復雜化，將來可以在《侵權責任法》中明確規(guī)定律師執(zhí)業(yè)賠償責任為侵權賠償責任。
（二）律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失應該承擔賠償責任的要件。
筆者認為，不應僅以當事人勝訴或敗訴、得利或失利作為判定律師工作的標準，因為導致敗訴或案件處理結果失利的原因很多也很復雜。更何況訴訟勝敗是相對的，甚至可能出現(xiàn)訴訟的結果對雙方當事人都是不利的情況。因此，更不能僅僅由于案件處理對當事人不利，就讓律所承擔賠償責任。根據(jù)《侵權責任法》、《合同法》、《律師法》的相關規(guī)定，一般而言，構成訴訟代理賠償責任應當具備以下三個要件：
1、承辦律師在履行職務中存在過錯。
過錯，是律師在實施造成當事人損失的行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失兩種情形。律師違法執(zhí)業(yè)或有過錯這是律所承擔賠償責任的首要條件也是關鍵問題。如果律師已經充分地履行了自己的職責和義務，既無違法也無故意或者過失的，只是因意外事件，或因不可抗力，或因當事人方面的原因，即使有損失結果發(fā)生，也不能構成律師執(zhí)業(yè)賠償責任。
我們都知道，律師收集證據(jù)有兩種，一種是證據(jù)材料來源于當事人本身，一種是通過律師的調查取證獲得。一般情況下，前一種在訴訟中占據(jù)主導地位。法律上規(guī)定當事人的舉證義務，不會因為委托了律師就將收集證據(jù)的全部義務移轉給律師。有的證據(jù)仍應由當事人本人提供并收集，因為舉證敗訴的后果也是當事人本人承擔。本案承辦律師知道第三人已經被注銷的事實卻不到工商調查取證屬于重大過失。證明公司主體資格工商的材料最具權威性，故高院明確要求一周內提供“證明你們對第三人已注銷的意見是真實的”（調查筆錄），此時，高院法官也知道第三人主體資格已經被注銷，但是“證據(jù)是訴訟的核心。法官判案，根據(jù)的是能夠用證據(jù)證明的案件事實�！弊鳛榫哂蟹蓪I(yè)水準的執(zhí)業(yè)律師，其對法律的認知程度比一般公民要強，理應掌握相關法律規(guī)定，收集相關證據(jù)，切實維護當事人的合法權益。其實，提供工商材料一事，根本不具有復雜性、不可預見性，律師到工商調查第三人主體資格的權利不受妨礙，反倒是普通公民到工商調查取證的權利受到限制。如果僅僅是律師的執(zhí)業(yè)未能達到當事人的期待目標，或者因當事人的原因而誤導律師的，不應認為律師在執(zhí)業(yè)中具有過錯。公司之所以提出反訴，就是承辦律師有過錯，在二審法院明確要求提供關于第三人工商資格證據(jù)材料沒有進一步到工商調查取證，屬于過失，過錯十分明顯�？紤]到公司同律所簽訂的是風險代理合同，講律師的過失屬于重大過失不為過。承辦律師過錯純屬勤勉盡責不夠，不光給公司帶來損失，也給律所帶來風險，對律所名譽造成極大危害。事后律所卻將舉證責任推給公司員工，純屬推卸責任，這也同公司高薪聘律師目的相悖。
法院的觀點“關于第三人主體資格已經注銷的事實，在另一案件處理過程中，公司及對方當事人還有另案參加訴訟的當事人都十分清楚，因而根據(jù)最高法《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定，對該事實無需再另行舉證，承辦律師未向二審法庭提交第三人已經被注銷的工商資料的行為，符合法律規(guī)定。”屬于顛倒黑白的說辭，是為律所解脫責任。首先，即使所有的當事人都知道第三人的主體消亡，但是二審法官不清楚，根據(jù)誰主張，誰舉證，要求公司提供證據(jù)證明第三人主體資格消亡的證據(jù)是二審法院正確履行審判職責及釋明，不按照法院的要求去舉證就應該承擔不利的法律后果。承辦律師由于專業(yè)水平的限制或不勤勉盡責或疏忽過失，過錯明顯。其次，第三人主體資格消亡的證據(jù)不屬于最高法證據(jù)規(guī)則第九條范疇“下列事實，當事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實�！毙枰斒氯伺e證證明。駁回公司反訴及再審申請是三級法院為承辦律師解脫責任，法院的理由突破法律職業(yè)底線。
2、存在損失事實。
必須有客觀存在的損失事實，這是構成律師執(zhí)業(yè)賠償?shù)幕緱l件。律師縱然有違法執(zhí)業(yè)或過錯行為，但沒有給當事人造成損失事實，也不能構成律師執(zhí)業(yè)賠償，只受律師執(zhí)業(yè)紀律的懲戒規(guī)則調整。
在客觀要件方面，僅有律師執(zhí)業(yè)中的過錯并不構成賠償?shù)某浞掷碛桑瑫r還需要存在因過錯行為造成對當事人的損害。損失事實主要是指當事人在財產方面的損失，既可表現(xiàn)為現(xiàn)有財產的減損，也可表現(xiàn)為將要取得財產或利益的喪失。公司提出反訴要求律所賠償時充分舉證證明律師執(zhí)業(yè)過錯致其遭受損失的具體數(shù)額。
3、承辦律師的過錯與公司損失之間存在因果關系。
律師的違法執(zhí)業(yè)或者過錯行為與損失結果之間必須具有直接的因果關系。即律師的違法執(zhí)業(yè)或過錯行為與客觀損失之間具有內在的必然的因果關系。這是構成律師執(zhí)業(yè)賠償?shù)牡谌齻�必要條件。由于因果關系具有復雜性和多樣的情況，如一因多果，多因一果，多因多果等，因此，不應要求律師的不當執(zhí)業(yè)或過錯行為是造成損失結果的唯一原因。如果造成的損失事實是由混合過錯或者共同過錯等多種原因所致，應當按照各自過錯承擔相應的賠償責任。
公司損失唯一原因是由于承辦律師過錯。正是由于承辦律師怠于到工商調查取證，將法官明確要求提供證據(jù)證明第三人主體消亡的要求置若罔聞。設想如果承辦律師按照二審法院的要求提交了第三人工商主體被注銷的材料，則再以“第三人”名義出具的任何書面文件由于形式上不具有合法性將不具有法律效力，將得不到法院采信！承辦律師事后糾纏公章真假舍本逐末，棄易就難，承辦律師的專業(yè)水平有待提高！
（三）、公司提出反訴事實及法律依據(jù)十分充分，得不到法院的支持讓人不能理解。
1、事實依據(jù)。詳見前面論述，特別是“公司的觀點”的闡述。
2、法律依據(jù)�！肚謾嘭熑畏ā穼β蓭熢趫�(zhí)業(yè)過程中因為違法或者因過錯給當事人造成損失如何承擔民事責任未做明確的規(guī)定，但是在《侵權責任法》第五條規(guī)定“其他法律對侵權責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！�2008年6月1日修訂后實施的《律師法》 第五十四條規(guī)定“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償�！�
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