[ 李菡君 ]——(2014-11-15) / 已閱15229次
從一起律所被提起反訴案看律師侵權(quán)責(zé)任
-----兼談律師執(zhí)業(yè)的勤勉盡責(zé)
李菡君 李繼忠
【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》自2010年7月1日實(shí)施以來，商事侵權(quán)案件已成為律師代理民事案件的重要領(lǐng)域。商事侵權(quán)案件中體現(xiàn)出理論與實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)也越來越為律師們關(guān)注。筆者為了響應(yīng)全國律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)首屆商事侵權(quán)實(shí)務(wù)研討會(huì)的號(hào)召，結(jié)合近日辦理的一起律師同當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛，就律師執(zhí)業(yè)勤勉盡責(zé)的重要性及律所執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任問題，談點(diǎn)個(gè)人辦案體會(huì)。
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)責(zé)任法 商事侵權(quán) 律師 律師執(zhí)業(yè) 侵權(quán)責(zé)任 公司 律所
一、引言
《侵權(quán)責(zé)任法》自2010年7月1日實(shí)施近4年以來，商事侵權(quán)案件已成為律師代理民事案件的重要領(lǐng)域。商事侵權(quán)案件中體現(xiàn)出理論與實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)也越來越為律師們關(guān)注。
全國律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)擬于2014年7月在黑龍江哈爾濱召開首屆商事侵權(quán)實(shí)務(wù)研討會(huì)。研討會(huì)目的是為配合立法機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)提供修法和司法理論及實(shí)踐依據(jù)，探討、收集和總結(jié)商事侵權(quán)中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。
筆者為了響應(yīng)民事專業(yè)委員會(huì)號(hào)召，結(jié)合近日辦理的一起律師同當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛，就律師執(zhí)業(yè)勤勉盡責(zé)的重要性及律所執(zhí)業(yè)侵權(quán)責(zé)任問題，談點(diǎn)個(gè)人辦案體會(huì)。
二、案件回顧
葛洲壩某公司（以下簡(jiǎn)稱公司）同某律所（以下簡(jiǎn)稱律所）于2007年11月簽訂一份風(fēng)險(xiǎn)代理合同。合同第一條規(guī)定“乙方（律所）接受甲方（公司）的委托，指派某某、某某某律師為甲方與中國某公司（以下簡(jiǎn)稱某公司）建設(shè)工程承包糾紛一案的一、二審、再審及執(zhí)行階段的代理人”在合同中第五條約定了律師收費(fèi)按照風(fēng)險(xiǎn)代理方式收費(fèi)。簽訂訴訟代理合同后，承辦律師就開始工作，案訴訟經(jīng)過一、二審進(jìn)入執(zhí)行階段并執(zhí)行回大部分款項(xiàng)，案件結(jié)果似乎還可以。
此時(shí)，承辦律師認(rèn)為，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)代理合同規(guī)定，律師代理工作已經(jīng)完成要求公司按照合同第五條規(guī)定支付風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)。
公司認(rèn)為，公司于2012年3月收到最高法的“民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣芾硗ㄖ獣奔澳彻镜摹霸賹徤暾?qǐng)書”，最高法要求公司收到“再審申請(qǐng)書”副本之日起十五日提交“書面意見”。即使按照風(fēng)險(xiǎn)代理合同規(guī)定，律師代理工作還沒有終結(jié)。故公司拒絕在此時(shí)支付巨額風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)。公司鑒于承辦律師拒絕提供再審代理服務(wù)，只好另行在武漢聘請(qǐng)律師也就是筆者向最高法提出書面意見并向最高法提起再審申請(qǐng)。
律所在索要巨額風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)無果后，于2012年6月起訴，請(qǐng)求法院1、判令公司支付代理費(fèi)、返還墊付訴訟費(fèi)共計(jì)近二百萬元及逾期付款違約金；2、判令公司承擔(dān)訴訟費(fèi)、保全費(fèi)等費(fèi)用。同時(shí)律所為了將公司銀行賬戶凍結(jié)，從而激化矛盾。
公司聘請(qǐng)律師（筆者）積極應(yīng)對(duì)訴訟，并于2012年8月針對(duì)承辦律師執(zhí)業(yè)的過錯(cuò)提出反訴，請(qǐng)求法院1、確認(rèn)公司同律所2007年11月簽訂的風(fēng)險(xiǎn)代理合同無效；2、請(qǐng)求判令律所對(duì)承辦律師的過錯(cuò)（未盡責(zé)）給公司帶來的損失進(jìn)行賠償，賠償數(shù)額為人民幣近二百萬元。
一審法院于2012年10月作出判決，支持律所全部訴求，駁回公司反訴。
公司不服，向某中級(jí)法院提起上訴，某中院于2013年3月作出二審判決。該判決是“駁回上訴，維持原判”。
針對(duì)二審判決，公司立即向省高院提起再審申請(qǐng)，省高院于2013年5月作出裁定，用幾乎同一、二審一樣的理由駁回公司的再審申請(qǐng)。
三、承辦律師執(zhí)業(yè)中是否存在過錯(cuò)及應(yīng)否賠償損失仁者見仁智者見智。
（一）公司的觀點(diǎn)。承辦律師在履行職責(zé)時(shí)有重大過錯(cuò)，由于承辦律師的過錯(cuò)直接導(dǎo)致公司重大損失，律所應(yīng)賠償公司損失。理由如下。
首先，公司之所以提出反訴要求律所就承辦律師執(zhí)業(yè)過程中的過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任，是因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)是匹配的，收益是和風(fēng)險(xiǎn)匹配的，承辦律師不能夠在享受巨大收益而對(duì)過錯(cuò)不承擔(dān)責(zé)任。這也有違《合同法》第406條“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤�，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”之規(guī)定。
其次，承辦律師存在重大過錯(cuò)。二審判決書將第三人向某公司借款三筆共計(jì)人民幣近二百萬元從某公司應(yīng)該支付公司工程欠款中扣除是基于某公司二審提交了一份第三人2011年6月寫給某公司《關(guān)于貴公司來函的情況說明》（以下簡(jiǎn)稱情況說明）。情況說明稱：第三人2004年6月向工程總承包的某公司借款用于支付材料款并在后期同公司辦理結(jié)算時(shí)已沖抵這筆借款。承辦律師雖然在二審對(duì)該情況說明真實(shí)性表示懷疑，在明知第三人主體資格已經(jīng)消亡及某公司有造假前科的情況下沒有到工商部門做進(jìn)一步收集第三人主體資格消亡的取證工作并提交給二審法院（2008年8月11日5日第三人被注銷，以后第三人對(duì)外出函就涉嫌造假）。省高院在二審判決書中認(rèn)定“公司表示，該證據(jù)真實(shí)性待查，但在本案指定的舉證期限內(nèi)，公司未提交反駁證據(jù)支持其異議”，省高院進(jìn)一步認(rèn)定“公司雖然未明確認(rèn)可該份證據(jù)的真實(shí)性，但未提交證據(jù)證明該證據(jù)不屬實(shí)，故對(duì)該證據(jù)本院予以采信，對(duì)其證明事實(shí)予以確認(rèn)”（省高院判決書第17頁），足以證明承辦律師舉證不力的過錯(cuò)。
第三，公司損失同承辦律師過錯(cuò)有直接因果關(guān)系。事實(shí)上，第三人的借款并沒有同公司進(jìn)行沖抵，公司由于承辦律師過錯(cuò)（舉證不力）憑空損失近二百萬工程款。由于該工程款還要從2004年7月計(jì)息，公司還要損失近百萬利息。
（二）律所的觀點(diǎn)。承辦律師在履約過程中無過錯(cuò)，不應(yīng)該承擔(dān)違約賠償責(zé)任。
首先，未向二審法院提交第三人已經(jīng)被注銷的工商資料，不能說明律所在履行委托代理合同中存在過錯(cuò)。因?yàn)楣驹诹硪话讣兄赖谌酥黧w資格已經(jīng)注銷，如果公司認(rèn)為這一注銷資料十分重要，可以直接向法院提交生效法律文書即可，無須承辦律師再去查找其工商注銷資料。未提交工商注銷資料，不能證明承辦律師存在過錯(cuò)。
其次，第三人工商注銷的證據(jù)不屬于二審法院要求公司提交的“反駁證據(jù)”。因?yàn)樗^“反駁證據(jù)”，無非是要從兩個(gè)方面反駁，一是形式上，即該說明上的公章虛假，或者是證明并非第三人出具。這兩種證據(jù)，承辦律師一方是無法出示的，如果出示，那也是假證、偽證。二是從內(nèi)容上提出反正，即也可以出示公司同第三人之間的結(jié)算并沒有沖抵，但在公司授權(quán)的員工代理人參加訴訟的情況下，也未出具。因此，承辦律師從內(nèi)容上亦無法提出反證。
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