[ 鄢波 ]——(2004-2-16) / 已閱49666次
武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院99級優(yōu)秀畢業(yè)論文
經(jīng)濟法的社會本位性
作者：鄢波
內(nèi)容摘要：法律本位是指法的基本理念、基本目的或基本作用。.經(jīng)濟法的法律本位是以社會為基礎(chǔ)的，具有社會本位性。本文從經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎(chǔ)、思想基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)三個方面論述了經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史前提，以證明經(jīng)濟法的是在經(jīng)濟、思想、法律社會化的過程中產(chǎn)生的，必然以社會為中心；同時通過闡述社會法的產(chǎn)生過程以及經(jīng)濟法的社會法法域性質(zhì)說明經(jīng)濟法作為社會法中的一員始終立足于社會，在社會公共領(lǐng)域起著不可替代的作用；經(jīng)濟法將社會公共利益作為其法益目標(biāo)，并以社會公平為社會公共利益的核心，合理分配社會資源，維護經(jīng)濟、社會的可持續(xù)發(fā)展，由此更表明了經(jīng)濟法的社會本位性。
關(guān)鍵詞：社會化 社會法 社會公共利益
所謂法律本位乃指法的基本觀念，或基本目的，或基本作用（依王伯倚先生之說）。經(jīng)濟法的社會本位性是指經(jīng)濟法立足于社會整體 ，以維護社會公共利益為基本目標(biāo)，具有社會法的性質(zhì)。經(jīng)濟法是在私法社會化和公法社會化的過程中形成的，其經(jīng)濟基礎(chǔ)、思想理論基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)都產(chǎn)生了社會化傾向，經(jīng)濟法的產(chǎn)生正是滿足了社會化的需求，使其自出生起就帶有社會法的氣息。經(jīng)濟法屬于社會法中的一員，與民法、行政法區(qū)別開來，各盡其責(zé)，更加證明其社會本位性。經(jīng)濟法所維護的社會公共利益從其內(nèi)涵、核心以及目的也表現(xiàn)了經(jīng)濟法這一與生俱來的性質(zhì)。
一． 經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史前提
（一）經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎(chǔ)
經(jīng)濟的發(fā)展對經(jīng)濟法的形成起到了至關(guān)重要的作用。西方資本主義國家經(jīng)濟思想和政策的演變與社會主義國家經(jīng)濟思想和體制的變革有的截然不同的歷程，但是都為各自經(jīng)濟法理論形成奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。
亞當(dāng)·斯密的自由放任主義理論在自由資本主義時期影響了整整幾個時代的思想家和政治家，他們相信經(jīng)濟的自我調(diào)節(jié)機能，相信市場這只“看不見的手”會自覺地指明前進的方向，而國家只需充當(dāng)“守夜人”的角色，管的越少越好。一時之間，經(jīng)濟的自由放任、政府的不加干預(yù)成為了管理經(jīng)濟最成功的經(jīng)驗。然而19世紀(jì)末20世紀(jì)初席卷整個資本主義世界的經(jīng)濟危機打破了亞當(dāng)·斯密為人們所設(shè)想的最為理想的經(jīng)濟模式。經(jīng)濟危機是人們認(rèn)識到由于在市場機制作用下，市場經(jīng)濟主體具有天然趨利性和盲目性，因而也產(chǎn)生了單純市場主體本身難以克服的缺陷。凱恩斯在其著作《就業(yè)、利息和貨幣通論》中對傳統(tǒng)經(jīng)濟理論和政策進行了全面的反思與批判，提出了一個以政府干預(yù)為中心，以醫(yī)治資本主義經(jīng)濟危機為目標(biāo)的完整的宏觀經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策體系。凱恩斯主張擴大政府職能，以各種經(jīng)濟政策來干預(yù)消費傾向和投資，從而刺激生產(chǎn)，他還主張國家通過稅收等政策來改變資本主義收入分配不公的狀況。由于凱恩斯的宏觀經(jīng)濟學(xué)理論中對政府干預(yù)的過分依賴，缺少對資本主義制度本質(zhì)的剖析，使其完成了“反危機”任務(wù)后對新出現(xiàn)的經(jīng)濟滯脹現(xiàn)象顯得力不從心。這時，眾多新的經(jīng)濟學(xué)派開始對凱恩斯的理念進行了批判。供應(yīng)學(xué)派認(rèn)為20世紀(jì)70年代資本主義經(jīng)濟的主要問題是滯脹，政府對社會經(jīng)濟生活的干預(yù)是必要的，但干預(yù)范圍有限，應(yīng)實行“小政府”下的“無為而治”。社會市場經(jīng)濟學(xué)派認(rèn)為自由、競爭和限制政府干預(yù)是社會市場經(jīng)濟的三個核心，而社會市場經(jīng)濟是將自由與秩序有機結(jié)合之后形成的在絕對自由與極權(quán)之間的一條健全的中間道路。公共選擇派更是一針見血的指出凱恩斯所設(shè)想的政府是由一群精英人物所構(gòu)成的理想政府，在現(xiàn)實生活中只要是人就會有局限，因此這種理想政府是不存在的。他們認(rèn)為市場調(diào)節(jié)的社會效率高于官僚主義的干涉方式，市場比政府更靠得住。從上面的爭論可知，無論是何種學(xué)派都表明了同一種觀點：“[y1]自由放任主義和政府干預(yù)主義已經(jīng)不再是人們的兩極思維方式了，而是能有機地、科學(xué)地把自由放任和政府干預(yù)主義結(jié)合起來成為人們的辨證思維方式。他們并不是完全絕對地選擇此而摒棄彼，而是將它們?nèi)跁炌�，結(jié)成一體�！雹�
西方資本主義國家經(jīng)濟思想和政策地演變向我們展示了無論是市場機制還是政府干預(yù)都是經(jīng)濟發(fā)展之必需，經(jīng)濟法的理念尤其注意協(xié)調(diào)好兩者的關(guān)系，讓其各顯其長的同時互相彌補，忽略任何一方都會導(dǎo)致經(jīng)濟的停滯甚至衰退。
社會主義國家的經(jīng)濟理論的發(fā)展受歷史原因的影響起步較晚，有沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可以遵循，只能從馬克思主義的經(jīng)典著作中尋找理論借鑒。馬克思主義理論否定商品經(jīng)濟的存在，推崇計劃經(jīng)濟，強調(diào)政府主治。新中國成立初期，我國采用公有制，實行計劃經(jīng)濟，并以為是走社會主義道路的特征所在，然而，這種不顧社會生產(chǎn)力發(fā)展的客觀事實對馬克思主義的生搬硬套，人為的割裂了勞動與收獲的自然聯(lián)系，打擊了人們的主動性、積極性和創(chuàng)造性，造成效率低下，浪費嚴(yán)重。同時人們把計劃機制與市場機制對立起來，認(rèn)為只有計劃經(jīng)濟才是社會主義，并以此作為社會主義優(yōu)越性的表現(xiàn)。可是事實上經(jīng)濟的停滯不前卻給了人們最大的諷刺，在今天看來，在社會主義社會化大生產(chǎn)中，存在著多種經(jīng)濟成分，多元經(jīng)濟機制，要對如此紛繁復(fù)雜的社會化大生產(chǎn)進行詳細具體地計劃幾乎是不可能的，以前計劃經(jīng)濟的失敗的確存在一些技術(shù)問題，但這不是本質(zhì)問題。根本癥結(jié)在于我們對計劃的盲從的同時采取了對市場機制的全盤否定的態(tài)度，使得全國上下執(zhí)行計劃成了例行公事，任何人不得有任何反對計劃的思想和行為�？墒羌w有計劃地失誤比個人無意識地失誤造成地損害要大得多，這種不根據(jù)需要去制定同時又不按照需求去指導(dǎo)生產(chǎn)的計劃并不能夠符合人民的利益，更可悲的是計劃體制造成的“[y2]權(quán)力高度集中和壟斷化”、經(jīng)濟生活中“民主原則的拋棄”、“黨和國家的獨特的官僚化給以后的社會發(fā)展帶來了災(zāi)難性的影響”②。這時，部分有識之士認(rèn)識到計劃的缺陷，市場的優(yōu)點，更重要的是明確了計劃與市場不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。無論是何種經(jīng)濟體制，即使是完全社會主義化的生產(chǎn)來說，市場調(diào)節(jié)也是必不可少。我國的經(jīng)濟體制改革正是圍繞著計劃機制與市場機制是如何結(jié)合而展開的。先后提出了國家模擬市場、計劃與市場板塊結(jié)合、計劃與市場相互滲透等不同的宏觀管理模式。中共十四大在總結(jié)幾十年的改革經(jīng)驗后提出了建立社會主義市場經(jīng)濟體系。這種新的經(jīng)濟體制“[y3]就是要使市場在社會主義國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用，使經(jīng)濟活動遵循價值規(guī)律的要求，適應(yīng)供求關(guān)系的變化；通過價格杠桿和競爭機制的功能，把資源配置到效益較好的環(huán)節(jié)中去。并給企業(yè)以壓力和動力，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；運用到市場對各種經(jīng)濟信號反應(yīng)比較靈敏的優(yōu)點，促進生產(chǎn)和需要的及時協(xié)調(diào)。同時也要看到市場有其自身的弱點和消極方面，必須加強和改善國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控”③可見，市場機制的主導(dǎo)性得到了充分的肯定，同時也沒有否定計劃的參與。這種新的經(jīng)濟體制把改革前的國家干預(yù)與市場調(diào)節(jié)的顛倒關(guān)系端正過來，是人們的思維方式回到正確的軌道上，即在市場機制中如何發(fā)揮計劃機制的作用，并保持最合理的限度。
西方資本主義國家的經(jīng)濟思想和經(jīng)濟政策的演變呈現(xiàn)出從兩極思維到辨證思維的規(guī)律，社會主義國家的經(jīng)濟思想和經(jīng)濟體系則是表現(xiàn)為從政府主治到市場主治的趨勢，可見“[y4]市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)的關(guān)系問題是任何社會經(jīng)濟關(guān)系的基本問題�！雹苡捎谑袌稣{(diào)節(jié)與國家干預(yù)各自都有自身不可避免的弊病，對任何一種機制的極度偏好都會導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的失敗。由于傳統(tǒng)的行政法對經(jīng)濟關(guān)系的管理一般采取的是強制手段，同時，因其國家利益本位性的驅(qū)使在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不能很好的兼顧社會公共利益，有時甚至是社會公共利益的反動，行政法無法擔(dān)此大任。“[y5]而以維護社會公共利益為己任的經(jīng)濟法，可以超越狹隘私人利益和政府利益，通過在市場失靈領(lǐng)域采取政府干預(yù)的手段，在政府失靈的領(lǐng)域采取市場化的手段相互彌補其缺乏，通過維護市場主體的合法利益，限制政府的權(quán)利等方式來達到逐漸減少并最終克服市場失靈和政府失靈，進而使資源配置最優(yōu)�！雹�
（二）經(jīng)濟法的思想基礎(chǔ)
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們的思想也經(jīng)歷了各個不同的階段。19世紀(jì)的社會思潮是一種契約的倫理，具有功利主義的傾向，即每個人都是平等的人，個人有理性與能力去判斷何種行為對自己有利，何種行為會帶來損害，并能根據(jù)自己的所得來衡量自己的所失。“個人的原則是要盡可能地推進他自己的福利，滿足他自己的欲望體系，同樣，社會的原則也是要盡可能地推進群體地福利，最大程度地實現(xiàn)包括它地所有成員地欲望的總的欲望體系。正像一個人是根據(jù)現(xiàn)在和未來的損失來衡量現(xiàn)在和未來的利益，一個社會也可以如此在不同的個人之間衡量滿足。[y6]”⑥這種功利主義思想武斷的將個人所需的滿足推而廣之認(rèn)為社會所需是簡單的個人所需之總和，它將一切需求數(shù)字化，包括自由與正義，它只看到了個人的抽象平等，無視個體之間的差異，它為了追求利益數(shù)字式的最大化，不惜犧牲少數(shù)人的幸福。從而忽略了個人所需的滿足的總和在整體上進行的再分配。
經(jīng)濟集中和壟斷在這種近乎功利主義的契約倫理的思想支配下產(chǎn)生了。20世紀(jì)初壟斷這種始源于自由競爭，從而抑制自由競爭的現(xiàn)象嚴(yán)重阻礙了社會的健康發(fā)展�！癧y7]壟斷作為非法的結(jié)果卻有合法的基礎(chǔ)，這是一種悖論，自由的悖論，自由反對自由；壟斷實質(zhì)上是少數(shù)人奴役多數(shù)人，強者奴役弱者，資本（物）支配人。少數(shù)強者的資本自由嚴(yán)重地抑制了多數(shù)人的基本自由，這是否正義？就向人們提出了一個嚴(yán)肅的令人沉思的問題：在這種時代背景下，怎樣才能實現(xiàn)人的自由，一切人的自由？是繼續(xù)自由放任還是訴諸社會正義，這已經(jīng)成為20世紀(jì)的重大課題。”⑦契約倫理遭受到了前所未有的挑戰(zhàn)，一些學(xué)者對其宣揚的平等自由產(chǎn)生了質(zhì)疑，羅爾斯就是其中一個。他站在被功利主義者忽視的弱勢群體一方提出了公平正義。在他的正義原則中包括兩個方面，即平等原則與差別原則。平等原則是指“[y8]每一個人都有平等的權(quán)利去擁有可以與別人的類似自由權(quán)并存的最廣泛的基本自由權(quán)”⑧這點是得到其他學(xué)者廣泛認(rèn)同的，且是第一位的原則。而差別原則即“[y9]對社會和經(jīng)濟不平等的安排應(yīng)能使這種不平等不但可以合理的指望符合每一個人的利益，而且與向所有人開放的地位和職務(wù)聯(lián)系在一起�！雹徇@種差別原則旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一種基于對弱者的扶持與幫助的原則。羅爾斯的正義原則正是在資本主義迅速發(fā)展壯大時期提出來的，是對資本主義價值觀的反思，他所追求的正義是實質(zhì)正義，是揭開了契約自由的形式平等面紗，是對內(nèi)容與結(jié)果平等的一種要求。然而羅爾斯的正義原則準(zhǔn)確的說是第二原則——差別原則卻引起了其他學(xué)者的非議。由于差別原則所提出來的平等是一種帶有強制色彩的平等，這種功能必然由國家來承擔(dān)，這樣做的結(jié)果必然要求擴大國家的權(quán)力和職能，而著名學(xué)者羅伯特·諾齊克所主張的“小國家”即一種僅限于防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等較有限功能的國家。他認(rèn)為“[y11]國家不能用強制手段來禁止人們從事推進他們自己利益和自我保護的活動�！憋@然按他的理論壟斷這種基于自由競爭的產(chǎn)物是不應(yīng)被禁止的，因為它沒有使用非法的手段而只是追求個人利益的最大化而已。然而諾齊克卻沒有認(rèn)識到壟斷在追求利益的過程中正是利用其他人對資源的缺乏而使其為自己服務(wù)，這種行為本身就違背了他自己的“[y12]必須更嚴(yán)肅認(rèn)真的思考不同個人的存在，他們決非別人的手段資源”的觀點。另外，諾齊克還認(rèn)為“差別原則”倡導(dǎo)的分配正義容易滋生腐敗，使某些人以“分配正義”為掩護而做出不正義的事情，而市場配置，直接自由的交換才能使得每個人沒有占他人便宜的機會。諾齊克針對“差別原則”提出了“權(quán)利理論”要求權(quán)利持有是正義的，國家職能會持有中的不正義進行矯正，這本來是極好的出發(fā)點，然而諾齊克卻狹隘的將這種矯正限制于暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等方面，使得他的理論走向了另一極端。相較于以上兩個理論，艾德勒德理論則帶有辨證的色彩。在他看來無論是平等最大化或是自由最大化都是不可取的，雖然兩者都是正確的，但必須有節(jié)制，“[y13]同時還要認(rèn)識到，只有在正義的支配下，兩者才能和諧的擴展到最大限度�！�
20世紀(jì)中后期的“社會正義”站在各種思潮的潮頭，它既關(guān)心個人更關(guān)心整體，尤其是社會上的弱勢群體，不僅形式上保持正義，實質(zhì)上更要正義，它不排斥自由，也不否定平等，既肯定了市場競爭的重要性，也強調(diào)了國家干預(yù)的必要性。人們的思想經(jīng)歷了從契約倫理到社會正義的變化之后，對法律所應(yīng)擔(dān)負的任務(wù)也提出了更高的要求。
壟斷出現(xiàn)以前，民法中的三大原則——無限制的契約自由原則、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則、過錯責(zé)任原則在經(jīng)濟領(lǐng)域占據(jù)絕對主導(dǎo)作用，人們認(rèn)為按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)去裁判的結(jié)果應(yīng)該是公平的。因為民法的經(jīng)濟思想基礎(chǔ)認(rèn)為“[y14]經(jīng)濟機制的自我機能可以使經(jīng)濟恢復(fù)正常運行狀態(tài)，外部干預(yù)只能破壞經(jīng)濟機制的充分作用，不利于經(jīng)濟的運行，要實現(xiàn)經(jīng)濟的理想狀態(tài)，就必須實行自由放任�！边@種經(jīng)濟思想源于早期簡單商品經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，所以民法的公平理念強調(diào)機會公平，即在對資源、社會合作利益及負擔(dān)進行分配的時候，所有的主體機會均等。民法強調(diào)在法律上要按照統(tǒng)一的無差別原則對待一切經(jīng)濟主體�！癧y15]民法對公平價值的評價所取的參照系總是個別化的，他通過具體分配過程中對社會公平進行維護，而無法將泛化的非特定的不平等的評價納入自己的評價體系。本質(zhì)上民法公平是一種個人公平。”民法的公平理念在壟斷資本主義出現(xiàn)以前的時期內(nèi)對促進經(jīng)濟的發(fā)展，維護有序的經(jīng)濟秩序起到了積極有效的作用。
而壟斷出現(xiàn)后，基于人道主義和社會福祉的觀念，人們的價值取向不僅僅停留在形式上的機會公平，也注意到了結(jié)果公平的重要性。由于現(xiàn)實生活中，個人的能力與財產(chǎn)都有著不可忽略的差別，在生產(chǎn)力發(fā)展到很高的水平后，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)已不再像以前那樣簡單，經(jīng)濟關(guān)系更加復(fù)雜，如果繼續(xù)按照原有的公平理念對待一切個體，這些已存的個體差異必然影響著個體經(jīng)濟活動的公平性。從而使得這種差距越拉越大，整體上來看是在創(chuàng)造更多的不公平�！敖�(jīng)[y16]濟法認(rèn)為某經(jīng)濟行為即使不造成特定的損害后果，卻對整體社會經(jīng)濟存在一種泛化傷害時，該行為就是不公平的。”只有首先認(rèn)識到了不公平的存在方式，才有可能采取措施去維護公平。經(jīng)濟法正是站在維護社會公平的角度以個別經(jīng)濟活動與社會總體經(jīng)濟法的對比效果為參照系來評價公平的實現(xiàn)，是以給經(jīng)濟主體以“相對特權(quán)”為基礎(chǔ)，追求結(jié)果大體公平，可以說是以不平等求公平，立足于個體不平等求整體平等。
可見經(jīng)濟法的思想基礎(chǔ)的變化以壟斷的出現(xiàn)為界，經(jīng)歷了從維護契約倫理道維護社會正義，從維護個體公平道維護整體公平的變革，從社會整體的角度彌補了民法的不足，站在維護人道主義和社會福祉的高度對正義與公平的概念進行了全新的詮釋。經(jīng)濟法的思想基礎(chǔ)是以民法的思想基礎(chǔ)為起點逐漸形成的迥異于民法的一套思維體系，使得經(jīng)濟法的思想帶有一定的民法色彩，但本質(zhì)上是對民法的思想進行反思后形成的以社會為其本位的一種新的理念。
（三）經(jīng)濟法的法律基礎(chǔ)
由上可知，人類社會的經(jīng)濟思想和政策經(jīng)歷了從自由放任到需要政府干預(yù)再到限制政府干預(yù)的變更，人類社會的時代精神經(jīng)歷了契約倫理到社會正義的變革，與此相應(yīng)，法律也出現(xiàn)了社會化的需求和趨勢。
在私法領(lǐng)域主要有以下五個方面的表現(xiàn)。第一，從主體抽象平等發(fā)展出主體具體平等。私法要求的主體平等是指主體之間無差別的獨立、自由、平等。這種無視差別的平等是人為的否棄了具體不平等后的主觀平等。如今在現(xiàn)實生活中，人們的自然狀況、能力、財產(chǎn)等都是不平等的，私法在抽象掉這些不平等因素之上去設(shè)定的平等本身就是一種虛假平等。這時人們注意到若是根據(jù)優(yōu)勝劣汰的自然法則任其發(fā)展，將有部分主體的利益永遠得不到維護，特別是當(dāng)一些主體進行經(jīng)濟合作成為更有優(yōu)勢的主體時，其力量甚至?xí){到整個社會。對待主體的平等觀開始具體化，即針對差別區(qū)別對待。然而，在私法領(lǐng)域，主體抽象平等是仍是普遍的，具體平等也是個別的，只有在特殊情況下才會考慮主體的具體條件，抽象平等依然是私法最基本的原則。第二，從絕對所有權(quán)發(fā)展出相對所有權(quán)。近代私法中的財產(chǎn)權(quán)被認(rèn)為是一種自然權(quán)利，神圣不可侵犯。這種絕對的財產(chǎn)權(quán)在當(dāng)時反映了人的進取精神，迎合了經(jīng)濟發(fā)展的需求。然而對財產(chǎn)的絕對所有權(quán)在這樣一個資源有限的世界里必然導(dǎo)致貧富不均，兩極分化。20世紀(jì)中葉，許多國家開始傾向于禁止權(quán)利濫用原則，并將此原則用于環(huán)保、交通等領(lǐng)域內(nèi)對財產(chǎn)權(quán)的限制�！癧y17]到了20世紀(jì)后半葉，法律上發(fā)生了一種財產(chǎn)概念的社會變化，在‘[y18]不損害他人所有權(quán)的前提下使用你的財產(chǎn)’的范圍內(nèi)，所有者享有最廣泛的使用和處分財產(chǎn)的權(quán)利。”第三，從契約自由發(fā)展出契約正義。社會發(fā)展經(jīng)歷了以“從身份到契約”的過程后，契約成了人們實現(xiàn)自由的最主要表現(xiàn)。契約自由促進了社會的發(fā)展，人們在社會生活中的各種行為都與契約緊密聯(lián)系，并使之成為無論是國家或者使法律都不應(yīng)加以任何干預(yù)的權(quán)利�？僧�(dāng)人們正在享受著契約自由帶來的各種甜美滋味時，形成這種權(quán)利的基礎(chǔ)——締約人的完全平等正在逐漸消失。到了20世紀(jì)初，主體差異越來越明顯，人們不得不承認(rèn)“[y19]對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺�！边@時的契約自由是強者的自由，弱者的不自由。社會不幸者的人權(quán)維護開始備受關(guān)注，契約自由發(fā)展出了契約正義。當(dāng)然就私法而言強制要求契約正義的領(lǐng)域畢竟是少的、有限的，在市場社會，契約自由依舊占有不可動搖的支配地位。第四，從過錯責(zé)任發(fā)展出嚴(yán)格責(zé)任。過錯責(zé)任在私法中占有舉足輕重的作用。從19世紀(jì)到20世紀(jì)初這種歸責(zé)原則一直作為法官判案歸責(zé)的依據(jù)。嚴(yán)格責(zé)任的認(rèn)識是經(jīng)過了一系列慘痛的教訓(xùn)得來，如產(chǎn)業(yè)工人的工傷事故無人負責(zé)、侵權(quán)致害受害人舉證困難等。人們呼吁新的歸責(zé)原則的出現(xiàn)以彌補過錯責(zé)任的不公正。到了20世紀(jì)中葉，無過錯責(zé)任原則基本確立和形成。但這是對過錯責(zé)任原則的修正和補充而不是代替。私法是維護私人利益的法，民事責(zé)任也是補償性質(zhì)的，一旦失去對私人利益的平衡“實際上是對民法精神的背叛。”第五，從個人本位發(fā)展出社會本位。私法一向以個人為本位，它保證個人獨立、賦予個人自由，保護私人財產(chǎn)。但這種個人本位一旦發(fā)展到極致便成為了利己主義，為了個人利益不惜犧牲他人利益、社會利益，這無疑是個人的自相殘殺，自我毀滅，對于弱者只有死路一條。當(dāng)這種進化論式的思維在文明社會極度膨脹的時候就應(yīng)該有法律來保護弱者擁有基本的生存空間。法律應(yīng)保證所有人成為人，并尊敬他人為人，對社會公共利益進行維護，即社會本位。雖然社會本位的出現(xiàn)給個人帶來了一定的沖擊，但是并不能動搖個人本位在私法中的絕對主導(dǎo)地位，個人本位是私法形成的基礎(chǔ)是私法的法律精神所在。
綜上，私法雖然表現(xiàn)出了社會化的趨勢，然而其本身并沒有發(fā)生徹頭徹尾的變化。
在公法領(lǐng)域，法律的社會化主要表現(xiàn)在行政法方面。無論是西方資本主義國家還是社會主義國家，行政權(quán)力的不斷擴大所帶來的弊端都是不可避免的。它表現(xiàn)在：第一，在抑制大企業(yè)的經(jīng)濟霸權(quán)方面，行政干預(yù)越來越多，行政機構(gòu)的廣泛設(shè)立甚至代替了企業(yè)成為社會重心時，它憑借自身的特殊地位比原本要抑制的大企業(yè)、公司擁有更多的權(quán)力，人們原先對那些一時叱咤風(fēng)云的大企業(yè)、大公司的畏懼感便轉(zhuǎn)移到了行政機構(gòu)身上，似乎剛從大企業(yè)手中要回的權(quán)利又落入政府之手。第二，行政機構(gòu)的廣泛設(shè)立隨之而來的則是行政福利的不斷增加，這必然與其所要維護的社會福利相矛盾，從而導(dǎo)致行政機構(gòu)越多，社會福利越少的現(xiàn)象。人們發(fā)現(xiàn)不該得到福利的人福利越來越多，該得到福利的人得到的卻越來越少。第三，由于政府干預(yù)經(jīng)濟的成本遠遠超過市場調(diào)節(jié)，政府機構(gòu)、人員的擴充，職能的擴大到時浪費嚴(yán)重。這種浪費的存在不僅僅是由于政府干預(yù)的存在，還因為行政人員本身。“[y20]浪費發(fā)生在雇員的懶散之中，他們干活慢吞吞，甚至幾乎什么呢也不做。浪費也存在于努力工作的雇員身上，他們干著本來就不值得花力氣干的工作，執(zhí)行著本身就不該制定的規(guī)章制度，填寫著本來就不用印制的表格�！钡谒模姓賳T雖然肩負著維護公共利益的任務(wù)，然而其經(jīng)濟人的自然特性驅(qū)使其追求自身利益的最大化，“[y21]為了實現(xiàn)其最大化利益，在進行立法時，公共利益可以被忽視，而自己的收費權(quán)和處罰權(quán)則不能忽視，部門立法則成為爭權(quán)奪權(quán)的工具，甚至還會出現(xiàn)‘賄賂立法’的情形�！�
上述行政干預(yù)的種種弊端暴露了行政機構(gòu)本身就有的矛盾，在經(jīng)濟領(lǐng)域原有的行政手段很難克服，人們對行政干預(yù)的期望得不到實現(xiàn)時，新的理念又在人們腦中形成，人們要求行政簡政裁冗，下放、減少、限制行政權(quán)力，要求行政干預(yù)市場化，形成一種“小政府，大社會”的局面。行政社會化的趨勢逐漸明顯，與此相應(yīng)，行政法的社會化也大有表現(xiàn)。
首先，行政指導(dǎo)方式發(fā)生了改變，由傳統(tǒng)的對社會事務(wù)使用行政命令服從的方式發(fā)展為采用協(xié)商指導(dǎo)的辦法來完成。行政命令服從方式不僅成本高而且效益差。由于行政主體處于經(jīng)濟活動之外，也許時能以“旁觀者清”的角度來把握經(jīng)濟運轉(zhuǎn)情況，然而正因為其身處高處也使其必然難以深入基層，知悉詳情。當(dāng)其費勁苦心設(shè)計出的指導(dǎo)方案要求運行時，有時不但不能贏得行政相對人的歡迎，反而得到的是怨聲載道。而“[y22]從行政命令服從發(fā)展出行政協(xié)商指導(dǎo)，要求行政主體不要自以為是而要傾聽相對人的合理意見；行政主體不要專橫霸道而要謹(jǐn)虛節(jié)制，要少指令多指導(dǎo)，少壓服多勸導(dǎo)；要有所不為，讓相對人廣泛參與、有所作為；不要盛氣凌人而要平等協(xié)商，不要一意孤行而要協(xié)調(diào)合作�！逼浯危瑥男姓y(tǒng)治發(fā)展出行政合同。傳統(tǒng)的行政法一般是通過行政主體行使許可權(quán)、禁止權(quán)等方式來實施，行政主體單方面意思表示便決定了行政活動的全部內(nèi)容，這樣不平等的關(guān)系沒有更好的促進行政活動的完成。在市場社會中，契約是主流，當(dāng)行政干預(yù)介入這個社會后，并與契約逐步結(jié)合時，它的效力才能發(fā)揮到最大。合同弘揚平等、自由、互惠互利。行政合同的訂立能夠激發(fā)行政相對人以主人翁姿態(tài)積極實施合同內(nèi)容，這樣不僅提高了行政干預(yù)的質(zhì)量，也起到了保障私人權(quán)利的作用。
無論是行政的社會化，還是行政法的社會化，都并不是意味著行政法發(fā)生了天翻地覆的變革，只能說明行政法吸收了部分社會化的因素，行政指導(dǎo)雖然帶有協(xié)商色彩，卻仍舊是對行政相對人的一種約束，而行政合同雖然體現(xiàn)了平等，但其實施前提仍舊是不與行政法相抵觸，受到一定范圍的局限。因此，這種完全適應(yīng)社會化大趨勢的法律必須由另一種法律來代替。
經(jīng)濟法便是在私法社會化和公法社會化的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的。它能夠完全的體現(xiàn)社會化的各種要求，并使之純粹、極致。經(jīng)濟法重視經(jīng)濟主體之間的差異，要求具體平等，通過對經(jīng)濟主體的部分財產(chǎn)進行再分配以實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域的社會公平，提倡社會正義，采取“強制性”與“任意性”相結(jié)合的手段來維護社會公共利益，這一切都表明經(jīng)濟法的社會本位性。
二． 經(jīng)濟法的法域性質(zhì)
（一）傳統(tǒng)的公法－私法二元法律結(jié)構(gòu)
大陸法系國家關(guān)于公法與私法的劃分肇始于羅馬法。古羅馬法學(xué)家烏爾比安對公私法的分類是這樣描述的：“[y23]有關(guān)羅馬國家的法為公法，有關(guān)私人的法是私法�！比欢傅墓ㄖ饕ㄗ诮谭ㄒ�(guī)、僧侶法規(guī)和裁判官法，私法的研究則要相對豐富許多。到了17、18世紀(jì)，法國革命的興起，推動了大陸法系國家公法內(nèi)容的變革，公法包括了憲法、行政法、刑法。公、私法的區(qū)分也有了新的意義。它們的區(qū)別主要在于“[y24]第一，私法具有所謂的自主性，即所謂私法的自治，是以意思的自由、合同的自由及經(jīng)營的自由為核心。第二，私法理念往往支配公法性組織和制度，是公法從屬于私法，即在警察國家中‘建立在法之上的國家’，往往作為財產(chǎn)權(quán)利主體接受私法的適應(yīng)，在司法裁判的支配下，國家是作為服從于法的，受法支配的國家�！币虼�，近代法體系的公、私法的劃分是對羅馬法的新的發(fā)展，并且在19世紀(jì)以法、德為代表的法典編纂和法制改革中得到了廣泛的應(yīng)用，對普通法系國家而言，這種劃分所帶的影響也是顯而易見的，雖然英國向來否認(rèn)公法與私法的劃分，但也有向培根這樣的名人志士站出來主張這種劃分。在美國更有著名法學(xué)家伯納德·施瓦茨以公法和私法德發(fā)展分別論述美國的法律發(fā)展史。
作為社會主義國家，由于受到蘇聯(lián)的影響，在很長一段時間內(nèi)，我國理論界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定的態(tài)度，或者采取回避的方法，如史尚寬先生就認(rèn)為：“[y25]在社會主義社會，私法幾乎全部溶解于公法之中�！碧狡渚烤箘t要追溯到列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典史闡述的“[y26]目前正在制定新的民法�！覀儾怀姓J(rèn)任何私法，在我我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西�！鼻疤K聯(lián)科學(xué)院國家于法研究所所長維克多· M·特西契西茨等認(rèn)為，“[y27]列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會條件下，不存在私人利益于公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是應(yīng)為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎(chǔ)�！庇缮峡芍�，正是因為社會主義是建立在公有制之上，既然不存在私有制更不必談公、私法的劃分。然而這種邏輯前提是否能成立呢？我國實行改革開放以來，人們解放思想，對實際經(jīng)濟生活進行實事求是的探討之后，終于在十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)。公有制已經(jīng)不是惟一的經(jīng)濟制度，我們不僅接納了私有制，并且倡導(dǎo)其在健康有序的環(huán)境中發(fā)展。因此，我國應(yīng)當(dāng)對公私法的劃分予以借鑒。首先，從大陸法系和普通法系的歷史發(fā)展進程來看，公、私法的劃分是普遍適用的，它存在某種共通的，中立的價值內(nèi)涵。即使是不同社會制度的社會主義國家也不應(yīng)簡單的以法的體系的本質(zhì)和特點或法的階級性作為排斥這種劃分的理由。其次，在市場經(jīng)濟條件下，公法、私法的差異是客觀存在的。不同性質(zhì)的社會經(jīng)濟關(guān)系需要不同性質(zhì)的實體法予以調(diào)整。處理經(jīng)濟關(guān)系的實體法不同，也影響到相關(guān)的程序法。對它們作出適當(dāng)?shù)膮^(qū)分也是必然的。第三，我國的法律體系與大陸法系較為相近，具備對法律進行公、私法劃分的基礎(chǔ)，而且對這種大陸法系最重要和最有價值的法律傳統(tǒng)的借鑒，可以對我國社會主義市場經(jīng)濟體制下的財產(chǎn)制度不斷加以完善，推動我國法學(xué)研究的發(fā)展。
在社會主義市場經(jīng)濟條件下劃分公法、私法也有著十分重要的意義。私法的實質(zhì)是保障合法權(quán)利，公法則是正確運用權(quán)力。兩者是個人本位法與國家本位法的關(guān)系。公法對政府的職能和行為予以規(guī)范，私法對企業(yè)（公司）的組織和行為進行規(guī)范，各行其是，各盡其責(zé)，才能保證法治的完善。正如某些學(xué)者所說“[y28]建立社會主義市場經(jīng)濟法律制度，要求以承認(rèn)公法與私法的區(qū)分并正確劃分公法與私法為前提�！�
（二）私法—社會法－公法三元法律結(jié)構(gòu)
社會化是社會發(fā)展的必然趨勢，雖然公法和私法在發(fā)展過程中迎合了社會化的某些需要，但由于其本質(zhì)屬性和固有功能并不能完全社會化，因而無法充分滿足社會化的要求，在這種情況下，一系列以社會為立足點，充分全面滿足社會化要求的法律出現(xiàn)了，它們主要涉及社會公共領(lǐng)域，“[y29]這些領(lǐng)域的問題都不是私人所能，所愿意解決的，而必須由作為整個社會總代表的政府來解決。在這些領(lǐng)域起作用的并不完全實市場自由放任法則，而還要貫徹政府干預(yù)。”一些學(xué)者將這部分社會立法稱之為社會法。
社會法的出現(xiàn)打破了原有的二元法律結(jié)構(gòu)，向人們展示了一個新的思維空間。社會法與公法、私法并駕齊驅(qū)形成了“私法－社會法－公法”的法律三元結(jié)構(gòu)論。而法律結(jié)構(gòu)是在社會結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上構(gòu)筑而成的。傳統(tǒng)的“市民社會－政治國家”的二元社會結(jié)構(gòu)無法解釋現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新問題。法人運動的蓬勃發(fā)展，使法人地位不斷上升，甚至有與政府分庭抗禮的局面。同時，非政府組織在經(jīng)濟領(lǐng)域中所發(fā)揮的調(diào)控與干預(yù)作用連政府都不得不自嘆不如。部分學(xué)者基于以上諸多問題提出了“市民社會－團體社會－政治國家”的三元社會結(jié)構(gòu)論，認(rèn)為“[y30]1.人不僅僅是自利的‘經(jīng)濟人’，即‘市民’，而且，不僅僅參與政治生活，成為‘公民’，更重要的是：在現(xiàn)代社會，人為了滿足其需求，實現(xiàn)其尊嚴(yán)，參與團體，締結(jié)團體契約，成為‘社會人’，即團體之一成員。2.所謂的團體社會，源自人們的二次‘社會契約’——按洛克等古典自然法學(xué)家的社會契約論，國家（政府）的組成，在于人們相互締結(jié)契約，讓渡部分權(quán)利之結(jié)果，這也是‘市民社會－政治國家’的‘社會契約’基礎(chǔ)�！� “人們由于對第一次社會契約的不滿，這種不滿自然是產(chǎn)生了種種無法解決的社會問題，因此，產(chǎn)生了二次‘社會契約’的締結(jié)——將原先讓渡給政府（國家）的一部分權(quán)力，讓渡給社團；將原先所保留在個人（市民）手中的一部分權(quán)利讓渡給社團。這種讓渡是一種動態(tài)的平衡。”并且是團體社會產(chǎn)生的“動態(tài)的社會契約”的基礎(chǔ)。與此相對應(yīng)的便是“私法－社會法－公法”的法律三元結(jié)構(gòu)論。
有的學(xué)者認(rèn)為法律三元結(jié)構(gòu)論的前提是將公法和私法完全區(qū)別開并把“社會”作為新的法律的支撐，“[y31]這種把私法和公法區(qū)別絕對化的思想方法”是不可取的。筆者認(rèn)為，社會法在形成過程中對私法和公法都產(chǎn)生了一定的影響，即私法社會化和公法社會化。區(qū)別公法與私法是為了更好的認(rèn)識其與社會法在本質(zhì)屬性和固有功能上的差別，而絕不是否定公法與私法之間出現(xiàn)的某些共通性的特點。私法社會化和公法社會化也正是其各自向?qū)α⒚孓D(zhuǎn)化的一種趨勢的表現(xiàn)，更體現(xiàn)了現(xiàn)代私法與公法在某些方面的一致性而不是完全對立性，因此，以承認(rèn)私法與公法的本質(zhì)性區(qū)別為前提的三元法律結(jié)構(gòu)論并不否定私法與公法，市民社會與國家存在一定的相通性，也不是把私法和公法區(qū)別絕對化。
（三）經(jīng)濟法是社會法法域下的一個法部門
經(jīng)濟法正是在私法社會化和公法社會化的趨勢下形成的，是能充分滿足社會化需求的法，在“私法－社會法－公法”的法律三元結(jié)構(gòu)中是屬于社會法范疇的。
第一， 從主體上看。經(jīng)濟法主體既不是純粹的私人，也不是純粹的行政機構(gòu)，而是既要克服由于存在信息不充足、自然壟斷、壟斷、外部效應(yīng)等“市場失靈”現(xiàn)象，又要防止政治國家一味介入市民社會導(dǎo)致的“尋租”等“政府失靈”現(xiàn)象的社會團體。在團體社會中，各社團立足于社會整體利益，對經(jīng)濟從宏觀把握，防止兩極分化，對國家既不俯首稱臣也不驕橫跋扈，而是起到一種監(jiān)督提醒的作用。經(jīng)濟法將“民商法”下的“市民”還原為“消費者”、“中小投資者”；將抽象的“商人”還原為“中小企業(yè)”、“大企業(yè)”，按它們不同的社會角色，設(shè)置不同的權(quán)利與義務(wù)。
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