[ 吳杰 ]——(2013-12-3) / 已閱17078次
(4)未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因
犯罪預備在預備階段停頓下來,未能著手實行犯罪,必須是由于行為人意志以外的原因所致。如果行為人自動放棄預備行為或者自動不著手實行犯罪,則不成立犯罪預備,而成立犯罪中止。
2、犯罪預備與犯意表示的區(qū)別
犯意表示一般是指以口頭、書面或者其他方法,將真實犯罪意圖表現于外部的行為。其特征是:表示人具有真實的犯罪意圖;表示人用口頭、書面、手勢或者其他可以使人知曉的方法向他人表露犯罪意圖;犯意表示是犯意的單純流露,不能為犯罪制造條件。
犯罪預備行為與犯意表示的最本質區(qū)別在于:犯罪預備行為是準備工具、制造條件,為實行犯罪起促進作用的行為,因而對刑法所保護的社會關系構成了現實的威脅;而犯意表示并沒有為實行犯罪起促進作用,只是單純流露犯意的行為,對刑法所保護的社會關系沒有構成現實的威脅。
根據罪刑法定這一原則,犯意表示不受到刑法上的評價,而犯罪預備則受到刑法的評價。
3、預備犯的刑事責任
根據刑法第22條第2款的規(guī)定,對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。顯然,預備犯應當負刑事責任。但由于預備犯還沒有著手實行犯罪,沒有造成犯罪結果,其社會危害性通常小于既遂犯的社會危害性,故對于預備犯,可以從寬處罰�！翱梢浴笔鞘跈嘈苑梢�(guī)范的表達方式,具有允許、許可的意思,但同時也表明了刑事立法的傾向性意見。因此,在一般情況下,對預備犯得比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。至于究竟是從輕處罰還是減輕或者免除處罰,應當對犯罪預備的整個案件進行綜合考察后來決定。主要應考慮的情節(jié)有:犯罪預備行為是否已經完成,犯罪預備行為本身能否導致實行行為造成重大危害結果,犯罪預備行為所反映的行為人主觀惡性的大小等。在特殊情況下,如行為人準備實行特別嚴重的犯罪、手段特別惡劣時,也可以不予從輕、減輕或者免除處罰。
(二)犯罪未遂
我國刑法第23條的規(guī)定:“已經著手實行犯罪,由于犯罪分子愈志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂;對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰�！睋�,犯罪未遂是指行為人已經著手實行具體犯罪構成的實行行為,由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
1、關于犯罪未遂的概念
關于犯罪未遂形態(tài)的概念,主要有兩種主張:一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經著手實行犯罪,但由于意志以外的原因或障礙,而使犯罪未達到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結果發(fā)生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態(tài),以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經開始實行犯罪而未達既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中,認為只要犯罪行為已經實施,無論出于何種原因而致使犯罪未達到既遂形態(tài)的,都是犯罪未遂。只是根據導致犯罪未達到既遂的原因,將犯罪未遂分為兩類:行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的,是障礙未遂;行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發(fā)生而未達到既遂的,是中止未遂。
我國現行刑法與舊刑法均以同樣的文字,采用法國模式對犯罪未遂作了規(guī)定:“已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂�！币话阏J為,這是立法對犯罪概念所作的規(guī)定,稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學者們更樂意采用構成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。
對此并無大的分歧,不過:第一,刑法對犯罪未遂的規(guī)定,只是突出了犯罪未遂的主要特征,以形式邏輯的概念標準衡量,并非嚴格意義上的概念,至少,它缺少被定義項,外延也不周延;第二,由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中,過失行為無“著手實行”可言,并且過失行為與間接故意行為一樣,尚無分則規(guī)定的危害結果發(fā)生,則不構成犯罪,自無犯罪形態(tài)可言,因此,在犯罪未遂概念中應界定“直接故意犯罪”這一外延范圍,才能使概念周延。
2、關于犯罪未遂的性質
犯罪未遂究竟是犯罪的一個階段還是犯罪的一種狀態(tài),這是犯罪未遂的性質問題,對此,各國的規(guī)定和認識均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯刑法理論的影響,我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究,從九十年代開始則全部改稱“犯罪形態(tài)”,至今為止,這一定論已無人再持異議。
3、關于犯罪未遂的分類
犯罪未遂的分類,又稱犯罪未遂的表現形式,即以一定標準,把犯罪未遂分為若干類型。
我國理論界通行的劃分標準有兩種,一是以危害行為是否實行終了為標準,將犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。這種標準看似簡單明了,但其自身建立的標準是什么,卻引出了不同認識。在八十年代,即有絕對的主觀說、客觀說和折衷說三種觀點。前者主張,行為是否實行終了,應以行為人自己的認識為判斷標準;客觀說認為,行為是否實行終了,是一個客觀實際,故應以行為是否足以或已經危害為判斷標準,后來有學者將其概括為以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認識為判斷標準。這一概括,有失準確,因為:第一,它不符合客觀說主張者原義:第二,人的認識都屬于主觀意識范疇,并不因認識主體的多寡而改變其主觀色彩。也就是說,認識是否客觀,不取決于它是個人的認識還是一般人的認識�？陀^說還有“法律規(guī)定說”,主張犯罪分子已經實行了法律規(guī)定的全部行為的是實行終了,否則為未實行終了。
折衷說主張,行為是否實行終了,應按照主客觀相統一原則,艱苦既要考慮行為發(fā)展的客觀情況,又要顧及行為人的主觀認識:此說不能解決的問題是:當行為人的主觀認識與行為發(fā)展的客觀情況不一致時,究竟考慮和顧及哪一端?
修正的主觀說在堅持主觀說的基礎上,對主觀說提出了限制性條件,即“犯罪構成行為要件范圍內的主觀說”。其含義是“在法定犯罪構成要件所限定的客觀行為范圍內,行為是否終了,應依犯罪分子是否自認為將實現犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢為標準。”
折衷說曇花一現,未產生什么影響;絕對主觀說的提出者仍堅持原來的觀點,并有一定影響。主觀說從本質上講是合理的,因為實行行為是受行為人主觀意志支配的。但絕對主觀說走向的極端是脫離犯罪構成客觀要件,在實踐中也可能給行為人留下不當辯護的余地,而修正的主觀說較周全地解決了這個問題,因而被廣為采用,幾成通說。
二是以犯罪行為實際上能否達到既遂狀態(tài)為標準,將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分,能犯未遂是指犯罪分子有實際可能實現犯罪既遂,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實錯誤,其行為不可能實現犯罪既遂。有的學者進一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質不能實現行為人犯罪意圖、不能構成既遂的犯罪工具,以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯誤認識,使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內,或者具有某種屬性,以致犯罪不能既遂。
不過,何以判斷“能”與“不能”,首先就是一個待證的問題。國外對此有主觀說和客觀說的不同見解,我國大陸卻鮮見對這一判斷標準的分析。
有的學者認為,區(qū)分能犯不能犯的標準(依據)主要是根據犯罪手段、工具的實際情況,如果能夠實現預期的犯罪目的,是能犯未遂,否則就是不能犯未遂。
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