[ 余勁松 ]——(2013-10-29) / 已閱11687次
這種雙重核準現(xiàn)象是不合理的，不利于對境外投資實行統(tǒng)一管理，不僅導致政府資源的浪費和效率低下，而且也增加了企業(yè)境外投資的成本和負擔，構(gòu)成企業(yè)境外投資的障礙。有企業(yè)家抱怨說，“民營企業(yè)境外投資需經(jīng)發(fā)改部門和商務(wù)部門審批，特別是超億美元的重大投資項目，逐級審批一般需要耗費4個月以上的時間，要求提供的材料復(fù)雜，程序繁瑣，企業(yè)反映很大，有些合作項目會直接因?qū)徟鷷r效過長而導致失敗”。[11]因此，現(xiàn)行的雙重核準制必須改革。改革措施無非是兩種，一是將兩套核準制合而為一，從而解決雙重核準問題；二是將兩種核準的范圍加以明確劃分，避免二者相互重合或重疊。相對而言，前者更為合理，更有效率。
深化我國對外投資管理體制改革，由一個部門專司境外投資核準職能，是解決目前雙重核準問題的最有效辦法。從其他國家的實踐來看，對海外投資實行審批或核準制的，通常是由一個政府部門或機構(gòu)來行使審批權(quán)。例如，韓國海外投資的審批是經(jīng)財務(wù)部長委任，韓國銀行行長執(zhí)行的，具體審批歸由韓國銀行下設(shè)的“海外投資事業(yè)審議委員會”負責。[12]這樣有利于政府對境外投資實行統(tǒng)一管理，提高管理效率。我國境外投資二元核準制的根源，在于對境外投資核準職能賦予了國家發(fā)改委和商務(wù)部兩個部門，而且兩個部門在職權(quán)劃分上有重合的部分。因此，必須深化管理體制改革，對兩部門的關(guān)于境外投資核準的職權(quán)進行重新調(diào)整，明確其中一個為專門的核準部門。這樣不僅可以使境外投資僅需要通過一次核準程序，同時還可以防止由商務(wù)部負責核準的一項境外投資，卻同時需要去省級發(fā)改部門核準的級別不匹配的情況發(fā)生。
如果由兩個或兩個以上的政府部門共同行使境外投資的核準權(quán)，就必須通過統(tǒng)一的立法，劃分有關(guān)部門各自的權(quán)限，明確分工，從而避免職能的重合而造成的效率低下，以及給行政相對人帶來的不必要的負擔。然而，目前我國關(guān)于境外投資核準事項是由商務(wù)部和國家發(fā)改委各自的規(guī)章規(guī)定的，兩個部門規(guī)章間協(xié)調(diào)不夠，從而不可避免的導致雙重核準現(xiàn)象的出現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國立法法》第72條的規(guī)定，國務(wù)院各部門制定規(guī)章時，“涉及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。”因此，國務(wù)院應(yīng)制定統(tǒng)一的行政法規(guī)或通過有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章的方式，來協(xié)調(diào)解決境外投資核準政出多門、二元核準等問題。
三、建立和完善自動許可制或登記備案制
�。ㄒ唬┈F(xiàn)行境外投資項目備案制
國家發(fā)改委2004年《境外投資項目核準暫行管理辦法》已對特定對象在一定范圍內(nèi)實行了備案制。依據(jù)該暫行管理辦法，中央管理企業(yè)可以自主決策其投資的中方投資額限額以下的資源開發(fā)類和其他類境外投資項目，并報國家發(fā)展改革部門備案。[13]“備案證明”或“備案的境外投資項目”具有與國家發(fā)改委的“項目核準文件”同等的效力，取得備案證明后即可辦理稅收、海關(guān)、外匯、出入境管理等手續(xù)，以及“就境外投資項目簽署任何具有最終法律約束力的相關(guān)文件”。[14]此一規(guī)定開我國境外投資項目核準備案制之先河。2007年《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于境外投資項目備案證明的通知》為使上述暫行管理辦法規(guī)定的備案工作更為規(guī)范和便利，對相關(guān)的形式、程序和需要重新申請備案的情形作了明確的規(guī)定。[15]2011年《通知》提高了核準的限額，規(guī)定“中央管理企業(yè)的中方投資額3000萬美元以上至3億美元以下的資源開發(fā)類、中方投資額1000萬美元以上至1億美元以下的非資源開發(fā)類境外投資項目的備案辦法，參照《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于境外投資項目備案證明的通知》”[16]。因此，中央管理企業(yè)實施的此類境外投資項目（特殊項目除外），都是由企業(yè)自主決策并報國家發(fā)改委備案。這種備案制度具有較強的可操作性。
此外，2011年《通知》還規(guī)定了項目登記制度。但需要注意的是，該項目登記的目的是為了甄別《通知》中的“有關(guān)特殊項目核準”，[17]做好協(xié)調(diào)工作，防止本該由國家發(fā)展改革部門或國務(wù)院核準的特殊項目交由省級發(fā)展改革部門核準或中央管理企業(yè)自主決策的情形發(fā)生，并非是簡化或取代項目核準。實際上，該登記制度只是國家發(fā)展改革部門對本來已經(jīng)下放的部分核準權(quán)限的一套過渡性“監(jiān)控”程序，因此與一般意義上的登記制有著本質(zhì)的區(qū)別。
�。ǘ┙∪屯晟谱詣釉S可制或登記備案制
從世界范圍來看，有關(guān)國家大都根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展的實力和需要，從一開始的嚴格限制境外投資到逐步放松對境外投資的管制。[18]例如，韓國從1996年起對限額以下的海外投資實行投資自由化；印度2003年3月后也修改了其海外投資的“自動通道”，符合條件的海外投資無需政府事先批準。[19]隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和實力的增強，我國在境外投資管理體制上，也應(yīng)放松核準制，并向自動許可制或登記備案制過渡。
所謂自動許可制，是指在投資者向政府管理部門提出申請并交驗相關(guān)文件的規(guī)定期限內(nèi)，主管部門未采取措施，即視為自動許可或核準。自動許可制的程序簡便、期限明確，具有確定、快捷、高效的特點，具有較高透明度和可預(yù)見性，可為符合條件的境外投資提供較大便利。2009年商務(wù)部《境外投資管理辦法》第8條和第16條采取的一種特殊的核準制度，比較接近于自動許可制。根據(jù)該規(guī)定，境外投資中方投資額在1000萬美元以下、不屬于能源和礦產(chǎn)類投資、不需在國內(nèi)招商、不屬于設(shè)立境外特殊目的公司或不屬于去特定國家、地區(qū)的，投資者只需要通過商務(wù)部建立的“境外投資管理系統(tǒng)”填寫并打印申請表，商務(wù)部和省級商務(wù)主管部門收到投資者的申請表后，在3個工作日內(nèi)進行審查，只要投資者提交的申請表填寫完整且符合法定形式，主管部門即予以頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。這種僅進行形式上的審查的特殊核準，已經(jīng)比較接近于自動許可制了。因此，商務(wù)部規(guī)定的這種特殊核準，可以直接改為自動許可制。
所謂登記備案制，是不需要經(jīng)過行政主體的實質(zhì)性審查，只需履行登記備案程序即可取得相應(yīng)的資格。對于那些無需設(shè)立核準的事項，取消核準制而代之以登記備案制，可消除現(xiàn)存核準環(huán)節(jié)的境外投資障礙。已如前述，國家發(fā)改委對境外投資項目在一定范圍內(nèi)已采取了備案制，這無疑在一定程度上推進了境外投資“自由化”。但是現(xiàn)行備案制僅為國家發(fā)改委在境外投資項目核準中采用，且其適用的范圍較為狹窄，即僅適用于為數(shù)不多的中央管理企業(yè)，準予其進行自主決策就是給予其免于核準的“尚方寶劍”，而數(shù)量眾多的其他企業(yè)不能享受這一待遇。這使得原本就占有各種資源等優(yōu)勢的中央管理企業(yè)在境外投資項目核準制度方面又取得了優(yōu)勢地位，很難說這樣的差別性備案制是公平的。因此，登記備案制有待于進一步完善。應(yīng)擴大登記備案制的適用范圍，即規(guī)定在一定額度內(nèi)的境外投資都適用備案制，而無論其是否屬于中央管理企業(yè)、地方企業(yè)還是其他類型的企業(yè)，使各種企業(yè)享有同等的權(quán)利。而且，登記備案制也不應(yīng)僅適用于境外投資項目，而是應(yīng)該統(tǒng)一適用于所有的境外投資，凡符合條件的境外投資只要進行登記備案即可發(fā)生法律效力。從目前我國的經(jīng)濟發(fā)展情況看，中小型企業(yè)對外投資規(guī)模較小，對國家安全和公共利益一般也不會造成損害，因此對其以登記備案制取代核準制更為合適。
自動許可制和登記備案制較好地體現(xiàn)了公開、公平、便捷和效率原則，對于促進境外投資具有積極意義。當然，在目前核準制和登記備案制并行的情況下，要注意二者間的協(xié)調(diào)，應(yīng)盡可能地縮小核準制的范圍，擴大自動許可或登記備案制的范圍，只對嚴格限定范圍的境外投資實行核準，而不屬于核準范圍內(nèi)的則都可實行自動許可制或登記備案制。
四、健全和完善其他配套制度與措施
境外投資核準制的改革及其向自動許可制或登記備案制過渡，是要減少政府對投資者的境外投資的不必要、不適當?shù)囊?guī)制干預(yù)。同時，還需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟發(fā)展狀況，借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，健全和完善其他相關(guān)配套制度和措施。
�。ㄒ唬┙∪膭詈鸵龑Т胧�
發(fā)達市場經(jīng)濟國家通常不采用核準制度來直接“人為干預(yù)”本國企業(yè)（或個人）境外投資，而是通過某些間接的方式來鼓勵和引導境外投資。例如，美國的海外投資保證制度在一定意義上就是通過間接的鼓勵引導方式，調(diào)控其境外投資。根據(jù)這一制度，美國私人境外投資者要想獲得美國海外私人投資公司（OPIC）提供的政治風險保險，必須使其投資滿足一定的條件，例如將投資投向與美國訂有投資保證協(xié)定的國家；私人海外投資必須符合美國的利益；一般僅限于新的海外投資；投資所在的東道國應(yīng)該是發(fā)展中國家，且其國民收入較低等。[20]又如，加拿大對本國企業(yè)進行海外投資一般不加以限制，而是通過充分保護本國投資者的各項利益的形式間接促進境外投資。加拿大沒有專門鼓勵對外投資的法律、政策，甚至連促進境外投資的專門機構(gòu)都沒有，但其通過出口發(fā)展公司、國際開發(fā)署和商業(yè)發(fā)展銀行等機構(gòu)，對境外投資企業(yè)提供投資保險和對發(fā)展中國家援助等手段間接帶動資本的對外輸出。[21]
我國對于海外投資的管理也可以考慮采用間接的鼓勵和引導制度，而不是依靠行政的核準制。對于優(yōu)化國別地區(qū)分布、優(yōu)化境外投資結(jié)構(gòu)、防止境外盲目投資與自相競爭等方面的調(diào)控，均可通過投資鼓勵和投資保險的引導措施實現(xiàn)，而不必列入審核條件。引導措施包括但不限于在特定行業(yè)和國家設(shè)立或取消對某些項目的資金、外匯、稅收、海關(guān)、出入境等方面的優(yōu)惠措施，或?qū)δ承╉椖繙视杌蛘呔芙^提供政治風險保險等。
�。ǘ⿵娀潞蠊芾砗头⻊�(wù)
境外投資核準制是政府對投資者的海外投資行為進行的一種事前管理。實際上，這種事前管理往往很難取得預(yù)期的效果。例如，行政部門只能根據(jù)投資者提供的一些資料，在較短的時間內(nèi)作出是否核準的判斷，而這種判斷是否正確是難以確定的；特別是對于一些不是很明顯、甚至是隱蔽性或潛在的危害國家安全和利益的投資，有時很難作出準確評估。不僅如此，事前的政府管理對于防止那些已經(jīng)獲得境外投資核準證書的企業(yè)在境外從事有損我國公共利益的經(jīng)濟活動基本“無能為力”。因此，加大對企業(yè)境外投資的事后管理實際上更為重要。例如，應(yīng)健全和完善境外投資企業(yè)的信息披露制度、境外投資活動的動態(tài)監(jiān)管制度、境外投資的財務(wù)和稅收管理制度、境外投資國有資產(chǎn)評估與監(jiān)管制度等；同時，還要完善相應(yīng)的責任制度和處罰措施，對在境外投資中違反我國和東道國法律、對我國經(jīng)濟發(fā)展或公共利益造成不利影響的企業(yè)，應(yīng)依法進行相應(yīng)的處罰。有了完善的事后監(jiān)管制度，才可確保我國海外投資的健康發(fā)展。
更重要的是，政府部門要轉(zhuǎn)變職能，境外投資主管部門應(yīng)盡力為企業(yè)海外投資提供必要的服務(wù)和支持，為企業(yè)排憂解難。世界各主要國家（如新加坡、法國、德國等[22]）在規(guī)制境外投資時，都不直接進行管理，而是根據(jù)本國的國情，采取不同的方式支持或協(xié)助本國企業(yè)的境外投資。這些國家的實踐與經(jīng)驗也值得我們借鑒。
（三）完善公司治理制度
境外投資是企業(yè)的一種商業(yè)行為，企業(yè)應(yīng)該了解和把握該投資活動的風險與效果，并決定是否應(yīng)該進行此項投資。例如，企業(yè)是否具有相應(yīng)的投資能力？投資的外匯資金來源如何？投資對象國有何風險（是否未與我國建交的國家或受國際制裁的國家，是否有戰(zhàn)爭或內(nèi)亂風險）？投資項目有何商業(yè)風險和非商業(yè)風險？會否產(chǎn)生同行間的惡性競爭以及由此產(chǎn)生的后果如何？違法投資和經(jīng)營的后果如何？等等，這些實際上都是企業(yè)進行境外投資決策時要考慮的問題，企業(yè)應(yīng)通過完善的公司治理，作出合理的投資決策并控制可能發(fā)生的風險。這也是為什么發(fā)達的市場經(jīng)濟國家通常不會對私人投資者進行的境外投資實行核準制的重要原因之一。而我國目前處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段，企業(yè)的公司治理制度還很不完善，特別是對于國有企業(yè)來說，如何從制度上加強出資人的監(jiān)督控制權(quán)、保證企業(yè)管理層科學決策、完善風險管控以及責任承擔機制等等，還需要做出很多努力。因此，我國有必要進一步改革和完善國有企業(yè)的公司治理制度，這對于境外投資來說更是如此，因為國有企業(yè)目前仍是我國境外投資的主力軍。如果企業(yè)公司治理制度較為完善了，政府對境外投資實行的核準制度就會變得沒有多少必要了。
結(jié)論
企業(yè)境外投資雖然說是企業(yè)的一種商業(yè)活動，但對國家的公共利益以及國際收支平衡也會產(chǎn)生影響。作為一個處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的新興國家，我國對境外投資實行核準制具有其必要性和合理性。但是，為適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展和促進境外投資的需要，現(xiàn)行的核準制還必須改進或改革。即要堅持市場優(yōu)先和社會自治原則，凡市場機制能夠有效調(diào)節(jié)的，公民、法人及其他組織能夠自主決定的，行業(yè)組織能夠自律管理的，政府就不要設(shè)定行政審批；凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的，就不要再搞前置審批。[23]因此，在境外投資領(lǐng)域，現(xiàn)行核準制改革的方向是，將政府規(guī)制限定在維護國家安全和公共利益的范圍內(nèi)，并進一步完善市場經(jīng)濟機制，將投資者的境外投資自由權(quán)利（機會或資格）逐步地歸還給投資者。在制度建設(shè)上，應(yīng)深化境外投資管理體制改革，建立統(tǒng)一、高效的核準機構(gòu)，消除目前的雙重核準現(xiàn)象；逐步縮小核準制的范圍，擴大自動許可制或登記備案制的范圍；逐步完善其他的市場經(jīng)濟配套制度，包括健全境外投資的鼓勵和引導措施，加強境外投資的事后監(jiān)管和服務(wù)，完善公司治理等，為取消核準制，過渡到登記備案制創(chuàng)造條件。
注釋:
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
