[ 孫文楨 ]——(2013-10-17) / 已閱12346次
按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“統(tǒng)治”一詞意為“依靠權(quán)勢(shì)控制、支配和管理”。{31}簡(jiǎn)而言之，就是“統(tǒng)率治理”。因此，“統(tǒng)治”一詞乃屬中性詞匯，不含有任何對(duì)于統(tǒng)治者的感情評(píng)價(jià)。同時(shí)，“統(tǒng)治”不僅僅包括國家統(tǒng)治，而且還包括其他形式的統(tǒng)治，這“其他形式的統(tǒng)治”，常見者如父母對(duì)其未成年子女的統(tǒng)治、學(xué)校對(duì)其學(xué)生的統(tǒng)治以及公司對(duì)其職工的統(tǒng)治等等。
此種私法公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其突出特點(diǎn)有兩個(gè)：
第一，此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)地反映了家庭、市民社會(huì)和政治國家三者之間的關(guān)系。按照此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我們不用費(fèi)力地去為什么是私關(guān)系這個(gè)問題尋求答案，不用費(fèi)力地去給私關(guān)系下一個(gè)無可挑剔的定義，而是對(duì)某個(gè)特定的社會(huì)，首先注目于其公關(guān)系即“國家統(tǒng)治關(guān)系”，然后將除公關(guān)系之外的全部社會(huì)關(guān)系包括家庭關(guān)系和市民社會(huì)關(guān)系統(tǒng)稱為“非國家統(tǒng)治關(guān)系”即“私關(guān)系”，并進(jìn)而確定私法概念的內(nèi)涵界限。從“非國家統(tǒng)治關(guān)系”的角度出發(fā)而界定私法，其科學(xué)性就在于家庭和市民社會(huì)這兩者與政治國家之間的關(guān)系，如同源與流、本與末，是政治國家產(chǎn)生于家庭和市民社會(huì)，而不是相反。正如馬克思所言：“政治社會(huì)沒有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在�！眥32}
學(xué)界在論述私法時(shí)，總是只談私法與市民社會(huì)的關(guān)系，甚至只談私法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，而忽略了私法與家庭的關(guān)系，無視親屬法屬于私法并且已經(jīng)回歸私法的現(xiàn)實(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了有的結(jié)論無法適用于親屬法領(lǐng)域。例如，在民法調(diào)整對(duì)象問題上，“民法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系”這一說法自上個(gè)世紀(jì)80年代《民法通則》頒行時(shí)就開始流行，迄今已經(jīng)快30年了，但這一說法很難解釋父母和其未成年子女之間這種顯而易見的不平等關(guān)系，為何竟然能夠成為民法的調(diào)整對(duì)象。由此可見，在論及政治國家的對(duì)立面時(shí)，如果僅僅考慮到市民社會(huì)而忽視了家庭，那么，得出的結(jié)論就會(huì)片面而不具有科學(xué)性。換言之，對(duì)于一個(gè)特定的社會(huì)而言，不是僅僅存在著政治國家和市民社會(huì)，除此之外，還有家庭。
第二，此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)消除了前述六種學(xué)說的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上的形式主義做法，如前文評(píng)析過的關(guān)系說、主體說、新主體說和性質(zhì)說，同時(shí)也否定了所謂的“折衷說”那種貌似全面辯證實(shí)則簡(jiǎn)單疊加的方法，而采用了實(shí)質(zhì)主義的方法，因?yàn)樗鼜膶?shí)質(zhì)上探討問題，從人民和政府的關(guān)系中去尋求解決問題的途徑。另一方面，它也消除了目的說無法分清私益和公益的缺陷。此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)合乎今日中國社會(huì)的理解力，因?yàn)橄鄬?duì)于“社會(huì)公共利益”和“私人利益”這樣的概念而言，“國家統(tǒng)治關(guān)系”和“非國家統(tǒng)治關(guān)系”更為民眾所熟悉。
三、私法觀念的革命：新的私法觀
按照本文前述的私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，私法就是調(diào)整非國家統(tǒng)治關(guān)系的法律，而“非國家統(tǒng)治關(guān)系”的范圍則是非常廣泛和多樣的，它包括了除國家統(tǒng)治關(guān)系之外的所有社會(huì)關(guān)系。這樣一來，私法的調(diào)整對(duì)象就具有了空前的廣泛性和多樣性。于是，我們就實(shí)現(xiàn)了私法觀念的革命，從而有了新的私法觀。
�。ㄒ唬┏鋵�(shí)未來的民法典
按照新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整私的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還完全可以調(diào)整其他私關(guān)系，如人格關(guān)系和身份關(guān)系。目前的私法觀雖然并不排斥財(cái)產(chǎn)關(guān)系之外的其他私關(guān)系，但它過分置重財(cái)產(chǎn)關(guān)系而相對(duì)輕視其他私關(guān)系，重“財(cái)產(chǎn)”而輕“人格”，甚至于以“財(cái)產(chǎn)”吞沒“人格”，這一點(diǎn)卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。例如，目前的民事責(zé)任理論實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任為對(duì)象概括而成，學(xué)者們?cè)跇?gòu)建民事責(zé)任理論時(shí)，大腦里想的其實(shí)就只是財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任，而忽視了甚至無視人格性民事責(zé)任。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，否則就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的其實(shí)只是財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒有意會(huì)到即使沒有任何財(cái)產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如向受害人賠禮道歉，為受害人恢復(fù)名譽(yù)并消除影響，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。遵循本文的新私法觀，我們就不能再如目前這樣重“財(cái)產(chǎn)”輕“人格”，而應(yīng)當(dāng)給予人格、人格權(quán)、人格責(zé)任等“人格”問題以充分的重視。
按照新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，而且也完全可以調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。目前的私法觀認(rèn)為私法的調(diào)整對(duì)象只是“平等主體之間的關(guān)系”，而拒絕承認(rèn)不平等主體之間的關(guān)系也可屬私法的調(diào)整范圍。根據(jù)本文的新私法觀，既然家庭關(guān)系也屬于私關(guān)系，那么，父母和其未成年子女之間的關(guān)系就可以被私法所調(diào)整，而父母與其未成年子女之間的關(guān)系正是不平等主體之間的關(guān)系。{33}此外，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系、社團(tuán)和社員的關(guān)系以及雇傭者和受雇者之間的關(guān)系、股東（大）會(huì)和董事會(huì)之間的關(guān)系等等都是不平等主體之間的關(guān)系，都受到相應(yīng)的私法的調(diào)整。
按照新的私法觀，私法不僅可以繼續(xù)以任意性規(guī)范為主體，而且完全可以因時(shí)應(yīng)勢(shì)地將新的更多的強(qiáng)行性規(guī)范包括進(jìn)去。此處所謂“強(qiáng)行性規(guī)范”，不僅包括如目前《婚姻法》和《物權(quán)法》中的那些強(qiáng)行性規(guī)范，也包括某些程序性規(guī)范。私法中有程序性規(guī)定，這并不離經(jīng)叛道，而且還有許多益處。程序能夠決定實(shí)體權(quán)利的有無，能夠使實(shí)體權(quán)利發(fā)生質(zhì)變，能夠增強(qiáng)實(shí)體權(quán)利的效力。崔建遠(yuǎn)教授曾專門撰文強(qiáng)調(diào)程序機(jī)制對(duì)于民法的重要性，針對(duì)民法長(zhǎng)期以來忽視程序所造成的不良后果，他指出：“由于未充分考慮到程序機(jī)制來設(shè)計(jì)民法制度，結(jié)果有的民法制度不合理，有的過于復(fù)雜，有的增加了設(shè)計(jì)難度，有的適用時(shí)疑問迭生。這種狀況必須改變，民法必須高度重視程序所起的巨大作用”。{34}因此，我們應(yīng)當(dāng)徹底地更新私法觀念，在私法中給那些關(guān)于權(quán)利得喪變更的程序性規(guī)定以一定的位置。
綜上，本文的新私法觀在今日中國的現(xiàn)實(shí)意義在于，它克服了目前主流觀點(diǎn)將私法理解為財(cái)產(chǎn)法、平等關(guān)系法和任意法的偏狹，從而展示了私法的全貌：私法中既有財(cái)產(chǎn)法，也有人法；私法不僅調(diào)整平等主體間的關(guān)系，而且也調(diào)整不平等主體間的關(guān)系；{35}私法并非只能有任意性規(guī)范，而是也可以有強(qiáng)行性規(guī)范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味著財(cái)產(chǎn)，并不必然意味著平等，并不必然意味著任意，而是意味著并且只意味著“非國家統(tǒng)治”。顯而易見，對(duì)于今日中國的民法法典化而言，有了這種新的私法觀，未來的民法典才可能最終被建成宏偉大廈，而不是被弄成“三根棒棒”。{36}
�。ǘ┴S富現(xiàn)有的民法理論
根據(jù)前述新私法觀，私法也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。那么，作為基本私法，民法肯定也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。于是，我們就必然會(huì)得出一個(gè)結(jié)論：民法中不僅存在著民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且也存在著民事權(quán)力服從關(guān)系。
長(zhǎng)期以來，我們的民法理論只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不談民事權(quán)力服從關(guān)系。有學(xué)者甚至主張，“權(quán)力往往只存在公法之中，在民事主體之間不應(yīng)存在任何權(quán)力”。{37}盡管徐國棟教授在不久前曾撰文論述民事屈從關(guān)系，但據(jù)筆者所知，其并沒有引起學(xué)界多大的注意，更談不上改變目前這種只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而無視民事權(quán)力服從關(guān)系的局面。正因?yàn)檫@種無視，父母對(duì)其未成年子女的“親權(quán)”才被學(xué)界普遍而又牽強(qiáng)附會(huì)地界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱。{38}在代理權(quán)的性質(zhì)問題上，我國民法學(xué)者幾乎不約而同地主張所謂的“資格說”，而反對(duì)“權(quán)力說”，其理由竟然是民事主體之間不可能存在任何權(quán)力！事情很明顯，如果承認(rèn)了不平等性質(zhì)的民事關(guān)系，承認(rèn)了民事權(quán)力服從關(guān)系，承認(rèn)了民事權(quán)力，我們就可以立刻給出此問題的正確答案。
近幾年來，伴隨著日益強(qiáng)勁的民主化潮流，“權(quán)力”和“權(quán)利”逐漸引起了學(xué)者的熱切關(guān)注。這無疑是件好事。但是，此類熱切關(guān)注卻有著如此的片面性：說到“權(quán)利”，往往指民事權(quán)利，而忽視政治權(quán)利；說到“權(quán)力”，往往指國家權(quán)力，而根本無視民事權(quán)力。{39}于是，學(xué)者們眼中只有民事權(quán)利，而無民事權(quán)力。對(duì)親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)等貨真價(jià)實(shí)的民事權(quán)力，學(xué)者們或者視而不見，或者對(duì)其作牽強(qiáng)附會(huì)的解釋，如前文已經(jīng)批駁過的學(xué)界普遍將親權(quán)界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱即為適例。
除了親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)之外，民事權(quán)力常見者主要有四類：其一，社團(tuán)對(duì)社員的民事權(quán)力，{40}如股東（大）會(huì)對(duì)股東的權(quán)力；其二，特定情形下債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的民事權(quán)力，如承運(yùn)人對(duì)旅客的權(quán)力、學(xué)校對(duì)學(xué)生的權(quán)力和醫(yī)療方對(duì)患者的權(quán)力；其三，特定情形下債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的民事權(quán)力，如雇傭者對(duì)受雇者的權(quán)力；其四，代理權(quán)，即代理人對(duì)被代理人的民事權(quán)力。
在絕大多數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的在于使該權(quán)力的享有者更好地履行對(duì)于民事權(quán)力相對(duì)人的民事義務(wù)，從而使相對(duì)人的民事權(quán)利更加完滿。在上舉各例中，親權(quán)人之所以有權(quán)力適當(dāng)懲戒其未成年子女，目的在于更好地履行其對(duì)未成年子女的養(yǎng)育義務(wù)；監(jiān)護(hù)權(quán)人之所以有權(quán)力監(jiān)督保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，目的在于更好地履行監(jiān)護(hù)義務(wù)；承運(yùn)人之所以有權(quán)力指揮管理乘客，目的在于更好地履行承運(yùn)義務(wù)；代理人之所以有權(quán)力改變被代理人和第三人之間的法律關(guān)系，目的在于使被代理人的權(quán)利更好地實(shí)現(xiàn)等等。在極少數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的則在于使該權(quán)力的享有者自己的民事權(quán)利更加完滿，如雇傭者對(duì)于受雇者的民事權(quán)力即是。
綜上，本文的新私法觀在承認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的同時(shí)，還承認(rèn)民事權(quán)力服從關(guān)系，這無疑有助于豐富現(xiàn)有的民法理論。因?yàn)�，按照本文的新私法觀，民法理論不僅要關(guān)懷平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)還要關(guān)懷不平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)力服從關(guān)系。
注釋:
{1}本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“21世紀(jì)中國民法典人本問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)12YJA820064）的階段性成果。
�。圩髡吆�(jiǎn)介］孫文楨，武漢工程大學(xué)法商學(xué)院教授，法學(xué)博士。
{2}此前筆者已對(duì)私法概念有過研究，并發(fā)表論文《私法概念的比較研究——兼論私法的體系》(載《法學(xué)論壇》2011年第1期）。
{3}在論及私法和公法的區(qū)分問題時(shí)，梁慧星教授認(rèn)為，法律之分為私法和公法，乃是人類社會(huì)文明發(fā)展的重大成果。他還引用了德國學(xué)者基爾克的論斷：私法與公法的區(qū)分乃是今日整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第34頁。
{4}易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問》，載易繼明主編：《私法》（總第2卷），北京大學(xué)出版社2005年版，第1頁。
{5}雖然近年來有學(xué)者主張法律的三分法，即在私法和公法之外還存在著“社會(huì)法”，但筆者認(rèn)為，這種三分法違背了形式邏輯，因?yàn)椤肮�、“私”、“社�?huì)”這三者并不居于同一個(gè)層次，因而不能并列。能與“社會(huì)”相并列的只能是“個(gè)人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)，違背了形式邏輯。如果真有“社會(huì)法”，那么就應(yīng)該也同時(shí)有“個(gè)人法”，可是這個(gè)“個(gè)人法”在哪里呢？據(jù)此，本文的理論基點(diǎn)依然遵從傳統(tǒng)大陸法系的兩分法，即法律分為私法和公法，而對(duì)于學(xué)者所說的“社會(huì)法”，筆者認(rèn)為它其實(shí)屬于公法。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見本文第四部分。
{6}參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁。
{7}參見易繼明：《私法精神與制度選擇》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第13頁。
{8}參見王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第12—13頁。
{9}參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第94—96頁。
{10}參見［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1995年版，第1—2頁。
{11}參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第11頁。
{12}參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第1頁。
{13}前引⑦，第12頁。
{14}前引⑧，第95頁。
{15}前引⑧，第96頁。
{16}張曙光：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第43頁。
{17}近些年來，房屋強(qiáng)制拆遷遍及全國各地。對(duì)于拆遷到底是為了社會(huì)公共利益還是私人利益，拆遷雙方的看法往往迥然不同。
{18}此處在論及法律劃分的基本依據(jù)時(shí)，之所以只提法律的調(diào)整對(duì)象，而未提法律的調(diào)整方法，原因在于后者最終為前者所決定，而并無獨(dú)立的意義。
{19}2005年4月中旬，梁華仁等七位法學(xué)教授因?yàn)槠涔ぷ鲉挝恢袊ù髮W(xué)違約低價(jià)回購舊房，而將中國政法大學(xué)告上法庭。北京海淀區(qū)法院經(jīng)過一審審理，于同年同月28日以裁定駁回了原告的起訴，而該法院作出此裁定所持的理由，竟然是原告和中國政法大學(xué)之間的這種糾紛不屬于“平等主體之間所產(chǎn)生的民事權(quán)益糾紛”。關(guān)于此案詳情，參見《七教授狀告中國政法大學(xué)海淀法院駁回起訴》，資料來源于搜狐新聞網(wǎng)：http://news.sohu.com/20050429/n225388855.shtml，最后訪問時(shí)間：2013年3月15日。
{20}這種“私法公法化”的說法在今日中國法學(xué)界相當(dāng)普遍，而在有些商法學(xué)者和經(jīng)濟(jì)法學(xué)者那里尤其盛行。
{21}本文所謂“人民”，并非指“敵人”的對(duì)稱，而指公民的復(fù)數(shù)。
{22}參見何增科：《市民社會(huì)概念的歷史演變》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1994年第5期，第67—81頁。
{23}［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第197頁。
{24}［德］馬克思：《黑格爾法哲學(xué)批判》，載《馬克思恩格斯全集》（1），人民出版社1979年版，第252頁。
{25}［德］馬克思：《致巴·瓦·安年柯夫》，載《馬克思恩格斯選集》（4），人民出版社1972年版，第321頁。
{26}J. L. Cohen and A. Arato, Civil Society and Political Theory, Cambridge, Mass: The MIT Press,1992， p.ix.
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