[ 孫文楨 ]——(2013-10-17) / 已閱12343次
私法概念之再研究
�。嬲撍椒ㄓ^念的革命
孫文楨 武漢工程大學 法學教授
內容提要: 私法概念的界定應當從研究市民社會的理論入手，并以家庭、市民社會和政治國家這三者的關系為基礎。根據法律的調整對象是否為國家統(tǒng)治關系，可科學地界定私法。這種界定同時也實現了私法觀念的革命，產生了新的私法觀。對于今日中國的民法法典化而言，這種新的私法觀有助于將未來的民法典建成宏偉大廈，而不是將其弄成“三根棒棒”；對于民法的理論研究而言，這種新的私法觀有助于豐富現有的民法理論，使其更加充實和豐滿。
私法的概念問題是一個老問題。筆者之所以對這個老問題進行再研究，{2}原因有三個方面：其一，這個問題目前依然沒有統(tǒng)一的答案，故有必要繼續(xù)探討。目前的情形是，學者們雖然經常使用“私法”這個概念，但卻各有各的私法觀，意見很不統(tǒng)一。即使這是一個單純的學術問題，也值得繼續(xù)探討，而事實上，這個問題并不是一個單純的學術問題。{3}其二，目前的民法法典化需要對此問題繼續(xù)研究。我國《民法典》尚未制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。既然民法是基本私法，那么，在對民法進行法典化時，就必須樹立科學的私法觀，首先搞清什么是“私法”，進而搞清什么是基本私法的“基本”，然后才能準確地界定民法的內涵。為達此目的，就需要研究私法的概念。其三，為了“將私法作為一個整體的學問”。私法在我國被稱為“民商法”，目前的私法研究實際上只是對于民法和商法的分別研究，而缺乏整體觀念。這就需要我們沖破民法和商法各自的狹小范圍，而立足于私法的整個體系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。已有學者呼吁“將私法作為一個整體的學問”，{4}而本研究專門探討私法的概念，其目的之一正是為了響應這種呼吁。
需要說明的是，在大陸法國家的傳統(tǒng)法學理論中，“私法”乃“公法”的對稱。所以，從思維的邏輯順序上講，研究私法的概念應當從研究私法和公法的區(qū)分標準開始。{5}
一、公私法區(qū)分標準的學說爭議
�。ㄒ唬┝N學說內容概述
自古羅馬法學家烏爾比安首次將法律區(qū)分為私法和公法以來，私法公法的區(qū)分就一直為大陸法國家所承認并堅持。但在區(qū)分所依憑的標準問題上迄今卻未達成共識。據統(tǒng)計，到20世紀初，在此問題上相互沖突的學說就已經多達十七種。{6}將這些學說作逐一羅列，既無可能也無必要，而分門別類并抽象概括出其中的代表性學說以進行分析，則不失為一種科學的方法。抽象概括之后，我國學界普遍認為，關于私法公法區(qū)分標準的代表性學說有三種，即目的說、關系說和主體說；{7}王澤鑒教授認為，關于這種區(qū)分標準的學說有四種，即目的說、關系說、主體說和新主體說；{8}沈宗靈教授將所有關于私法公法區(qū)分標準的學說歸納為五種，即目的說、關系說、主體說、性質說和折衷說。{9}可以說，在私法公法區(qū)分標準這個問題上，我國學界主要有六種學說，即目的說、關系說、主體說、新主體說、性質說和折衷說。
在關于私法公法區(qū)分標準的六種學說中，目的說歷史最為悠久。該說以法律的目的在于私益抑或公益而區(qū)分私法公法：凡其目的在于保護私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保護社會公共利益的法律，就是公法。目的說肇端于古羅馬法學家烏爾比安，即所謂公法是“涉及羅馬帝國政體的法律”，而私法則是“涉及私人利益的法律”。{10}
關系說著眼于法律所調整的社會關系。依照該說，凡調整權力服從關系即隸屬關系的法律就是公法，而調整平等對應關系即非隸屬關系的法律就是私法。{11}
主體說為德國學者耶利內克所首倡，并獲日本學者美濃部達吉的贊同。該說認為，如果法律關系主體中至少有一方是國家公權力主體，則構成公法關系，否則就是私法關系。{12}
新主體說認為，“僅對國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體而適用的法律為公法；對任何人均可適用的法律則為私法”。{13}
性質說以瑞士法學家伯克哈特為代表。該說認為，公法是強行法，由國家機關根據職權強制執(zhí)行，其法律關系不能由當事人任意改變，而私法是任意法，這種法律關系可以由當事人雙方通過協(xié)議加以改變，其強制執(zhí)行也應以當事人的要求為前提。{14}
與前五種學說采單一標準以區(qū)分私法公法不同的是，折衷說采取了混合標準，主張將上述幾種標準結合起來考慮問題，特別是將關系說和主體說結合起來。在這方面，法國法學家沃林的觀點堪稱代表。沃林教授認為，“公法實際上是調整公共機構和被統(tǒng)治者，即以國家為一方并以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間的一切法律關系都包括在內。事實上，并非所有這些關系都由公法調整，它僅調整公共機構在行使其命令權時的那些關系”。{15}
折衷說在我國也有贊同者。例如，有學者認為，“凡涉及公共權力、公共利益，體現上下隸屬關系、管理關系的法律為公法，如憲法、刑法、行政法等；凡規(guī)定私人之間利益關系、體現平權關系、確認意志自由選擇的法律為私法，如民法、商法等”。{16}
�。ǘ⿲αN學說的評析
在前述關于私法公法區(qū)分標準的六種學說中，除折衷說采混合標準外，其他學說均采單一標準，而在采單一標準的諸學說中，除了目的說采實質標準外，其余四說均采形式標準。
目的說正確地看到了法律因其所指向的目的不同而保護不同的利益，但是該說太過籠統(tǒng)模糊。誠然，在有些情形下，某種利益是私益還是公益，很容易分別。但是，私益和公益往往相互交織，因而在許多情形下并不容易分別。一方面，法律在保護私人利益的同時，也間接地保護著社會公共利益；另一方面，法律在保護社會公共利益的時候，也在最終的意義上保護了私人利益。該說將私人利益和社會公共利益完全對立起來，而根本無視同一法律同時保護社會公共利益和私人利益的事實。在這種同時保護的情形下，有關法律到底屬于公法還是屬于私法則很難說清。
目的說籠統(tǒng)模糊的缺陷還在于，究竟什么是社會公共利益往往難以確定。對同一種利益，有人認為屬于私人利益，而有人則認為屬于社會公共利益，這種情形在今日中國社會，尤為多見并且突出。{17}
關系說以法律調整對象的社會關系屬于平等關系抑或不平等關系而區(qū)分私法和公法，從而表明了該說試圖從法律調整對象方面尋求問題答案的努力。這種努力的方向無疑值得肯定，因為法律劃分的基本依據就是法律的調整對象。{18}同時，關系說確實也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法調整對象中的確有著大量平等主體之間的關系，而公法調整對象中也的確有著不少不平等關系。但問題是，不平等關系是否完全等同于公法所調整的關系，而平等關系是否完全等同于私法所調整的關系？
形象直觀乃關系說的突出特點，而中華民族正好長于形象直觀思維而拙于抽象邏輯思維，于是關系說就很容易為國人所接受。中國社會有著數千年漫長濃厚并且根深蒂固的等級傳統(tǒng)，而任何一位生活于中國社會的人都不會也絕不敢忽視那無處不在的嚴格等級。對于一個中國人來說，在其生命里的絕大部分時光中，他都在承受著這種等級的森嚴沉重。因此，對于平等關系和不平等關系這兩者之間的差異，中國人比這世界上絕大多數國家的人有著更為強烈的感受。關系說在今日中國有著天然的遠遠勝過其他學說的吸引力，其原因正在于此。在法律的門外漢那里，甚至在某些法學者那里，關系說頗受歡迎，因為一眼望去，私法調整的似乎都是平等關系，而公法調整的似乎都是不平等關系。
《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系�！痹摋l采納的正是關系說。自上個世紀80年代《民法通則》頒行以來，關系說已經深入國人之心，即使法官也深受其影響而往往依照關系說作出裁判，如發(fā)生于2005年的中國政法大學梁華仁等七位法學教授狀告中國政法大學低價回購舊房被駁回起訴一案即堪稱適例。{19}
但是，如果我們拒絕讓思想停留在如此膚淺的層面而愿意作深入思考，就會很容易地發(fā)現，私法也同樣調整著不平等關系。親屬法中父母和其未成年子女的關系、監(jiān)護法中的監(jiān)護關系、公司法中股東（大）會和股東的關系等等，都是私法中不折不扣的不平等關系。合同關系被視為平等關系的典型，但即使在這種典型的平等關系中，也可以看見不平等關系的身影，如在雇傭合同中，就存在著管理指揮的權力和對此管理指揮權力的服從。這是問題的一方面。另一方面，依照關系說，公法并不調整平等關系，但這顯然不合事實，因為諸如兩個同級國家機關之間的工作關系、兩個公民之間的選舉權糾紛關系等等平等關系正為公法所現實地調整著。更讓人不能不憂慮的是，關系說還潛藏著惡果。某些本應按私法予以處理的案件，在實踐中卻往往因為當事人間的不平等關系而被按公法進行了處理，如高校學生狀告其所在高校侵權的案件、國家侵權案件、公務員招考中考生權利受侵害的案件等等均屬此類。
主體說和新主體說有著內在的關聯(lián)，后者實乃前者的翻版。主體說認為，如果法律關系的主體一方或雙方代表國家公權力，則該法律關系就是公法關系，而如果法律關系的任何一方都不代表國家公權力，則這種法律關系就是私法關系。該學說的真理性在于，公法關系中確實有一部分關系的主體一方或雙方代表著國家公權力，而私法關系中，也確實有大量的關系，其主體的任何一方都與國家公權力無涉。但是，有兩類現象為主體說所無法解釋：其一，在有些私法關系中，也有國家公權力參與，如國家侵權關系和國家以國庫資格參與的國庫券發(fā)行關系；其二，在有些公法關系中，任何一方都不代表國家公權力，如兩個公民之間因為其中一位有無選舉權而發(fā)生的糾紛。
作為主體說實際上的翻版，新主體說具有主體說所具有的一切缺陷。此外，新主體說認為“對任何人均可適用的法律則為私法”，這實在難謂科學。事實很明顯，刑法、選舉法、戒嚴法、國籍法、國家通用語言文字法等等法律對任何國人都可以適用，但這些法卻都不是私法。
性質說以是否具有強行性而區(qū)分私法和公法。筆者認為，該說不但沒有觸及問題的內容和本質，只是就形式和現象立論，并且該說也違反了形式邏輯。誠然，公法具有強行性，不可由當事人任意變更，而私法具有任意性，其法律關系可由當事人雙方通過協(xié)議加以改變。但是，我們是否能反過來說，具有強行性的法律就是公法，而不具有強行性的法律就是私法呢？衡諸形式邏輯的原理，原命題成立，其逆命題未必成立。
性質說也違背了法理，因為它混淆了法律調整的強行性和法律調整對象的特性。法律的調整，無論是公法的調整抑或私法的調整，盡管其強行性的程度不同，但卻都有著強行性，這一點不可否認，這也正是法律之所以為法律的一個重要理由。強行性既為私法公法所共有，則按照這一共性，焉能將私法和公法區(qū)分開來？
從反面看，公法中也有著關于雙方合意的規(guī)定，也有著經過要求才能強制執(zhí)行的規(guī)定，甚至還有著當事人可以任意處置的規(guī)定，如根據選舉法，公民可以行使選舉權，也可以放棄行使選舉權；同時，私法中也不缺乏強行性規(guī)定，對于這些規(guī)定，當事人不得任意加以改變，如婚姻法、繼承法中的某些規(guī)定。所以，依據是否具有強行性而區(qū)分私法和公法并不可行。
有必要指出的是，與關系說一樣，性質說在我國也頗有影響。稍微不同的是，關系說的影響主要體現在法律實踐方面，而性質說的影響則主要體現在學者論述當中。論及私法中愈來愈多的強行性規(guī)范時，有學者往往會順勢地發(fā)一通“私法公法化”的感慨。顯然，在發(fā)這種感慨的學者看來，強行性規(guī)范就是公法規(guī)范，公法規(guī)范就是強行性規(guī)范。{20}
最后，我們來看折衷說。在理論研究中，折衷堪稱一種常見的現象。對某一問題，當各方均已抒發(fā)了自己的見解，而仍不能使他方服膺時，折衷往往就會適時地出籠，并且因其常作全面辯證狀，而每每獲得思維懶惰者的盲從。折衷的慣用手段是：你們各方的觀點都有一定的道理，不過我認為應當綜合起來看待問題，云云�？梢院敛豢蜌獾卣f，理論研究中所謂的“折衷說”，充其量只是一種研究方法，而絕對算不上是一種獨立的觀點，因為它并沒有給有關研究增加任何新的信息。折衷方法以其顯而易見的平庸決定了它對于智慧幾乎沒有什么要求，因而極易為辯證法學養(yǎng)缺乏或者欠佳者所接受。折衷方法與中國社會的中庸很是相宜，講究不偏不倚和模糊不清，而反對獨立見解和明確表態(tài)。若用作一種處世態(tài)度以應付日甚一日地浸染著等級味、金錢味、關系味而唯獨鮮見法治味的今日中國社會，折衷的方法也許再也合適不過，但是，對嚴肅并以追求真理為己任的科學研究來說，折衷的方法卻實在難謂恰當。
在私法與公法區(qū)分標準問題上的折衷說雖為法國學者所提出，并有我國學者附和贊同，但正如上述對于折衷的一般批判所言，該說并未在私法與公法區(qū)分標準問題上提出自己的獨立觀點，并未給有關研究增加新的信息，而只是簡單地重復疊加已有的學說，因而不可能比作為其構成成分的那些學說更為讓人服膺。
二、私法公法區(qū)分的應然標準
私法公法的區(qū)分標準問題雖然與公權力和私權利、公益和私益的對立有著天然的聯(lián)系，但它并不僅僅是公權力和私權利、公益和私益的對立問題；雖然與平等和隸屬、強行和任意的分野不可分割，但它也不僅僅是平等關系和隸屬關系、強行性規(guī)范和任意性規(guī)范的分野問題。它只有在對人民{21}和政府的關系的探求中才能得到準確把握，而這就要求我們必須以市民社會的理論為研究的切入點。
同時，我們還應當明確，私法公法區(qū)分標準的確定，實質上也是一個如何概括的問題。我們并不是對任何一個法律的私法公法屬性都無法判斷，相反，我們知道民法屬于私法，知道刑法和行政法屬于公法。前述學說中除折衷說之外的其他學說雖均有一定程度的真理性，但卻在概括的完全性和準確性上出了問題。所以，在確定私法公法的區(qū)分標準時，我們還應當注意概括的完全性和準確性。
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“市民社會”這一概念源自西方。市民社會有三種形態(tài)，即古典市民社會、現代市民社會和市民社會的當代發(fā)展，相應地就有三種市民社會理論，而與本文探討相關的主要是現代市民社會理論。在古典市民社會理論中，“市民社會”、“政治社會”和“文明社會”這三者之間并無明確區(qū)分。{22}亞里士多德奠定了古典市民社會理論的基礎，而西塞羅則在公元1世紀明確了古典市民社會的含義。到了13、14世紀，無論為教皇的神權統(tǒng)治進行辯護的學者，抑或為國王的世俗統(tǒng)治提供合理性說明的思想家，都仍然是從亞里士多德的市民社會思想中尋找理論依據。他們所重新使用的“市民社會”一詞，主要是指政治國家或者城邦國家，其內容并沒有超出亞里士多德和西塞羅賦予此詞的含義�？梢钥闯�，古典市民社會理論往往在政治社會的意義上使用市民社會的概念，并不認為家庭、私有財產、工商業(yè)活動等屬于市民社會的主要特征，而認為市民社會的主要特征就在于它擁有政府和法律這樣一些政治文明因素。
現代市民社會理論主要由黑格爾提出并由馬克思加以完善。黑格爾認為：“市民社會是處于家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚。其實，作為差別的階段，它必須以國家為前提，而為了鞏固存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它前面�！眥23}黑格爾將政治國家和市民社會明確區(qū)分開來，這堪稱居功甚偉；不過，黑格爾理論的缺陷也很明顯，如認為市民社會從屬于政治國家即是。
馬克思在繼承黑格爾市民社會理論的合理因素的同時，批判了黑格爾關于市民社會從屬于政治國家的觀點，認為政治國家必須以市民社會為基礎�！罢紊鐣䴖]有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。它們是國家的必要條件。但是在黑格爾那里條件變成了被制約的東西，規(guī)定其他東西的東西變成了被規(guī)定的東西”。{24}馬克思認為，市民社會是私人利益關系的總和，處于政治國家之外，是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺。按照馬克思的市民社會理論，現代市民社會的運轉以政治社會和市民社會的分離為基礎，市民社會自己完全可以從內部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗國家的強制性力量。由此可見，在市民社會和政治國家這一對范疇中，是前者決定后者，而不是相反，正所謂政治國家只不過是“市民社會的正式表現”而已。{25}
由葛蘭西開創(chuàng)并由帕森斯和哈貝馬斯等人所發(fā)展的當代市民社會理論，將獨立的社團及其在公共領域中的活動看作是市民社會的基本構成要素，從而在文化層面上界定了市民社會，為市民社會概念增添了新的內涵。近二三十年間，市民社會思潮在全球范圍內得到了復興和拓深，這一思潮在很大程度上是對當代市民社會理論傳統(tǒng)的延續(xù)。諸多當下的市民社會論者都將理論源頭追溯至葛蘭西以降的市民社會理論脈絡，從中發(fā)掘并援用自己所需的資源。最突出的當屬柯亨與阿拉托。他們依據葛蘭西和哈貝馬斯的市民社會理論，將市民社會視為“介于經濟與國家之間的一個社會相互作用的領域，主要是由私人領域（特別是家庭）、社團領域（尤其是自愿性社團）、社會運動以及公共溝通形式所組成”。{26}
在我國，比之于社會學界對市民社會的研究，民法學界的相關探討顯得少了一些。張俊浩教授認為，市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺，而政治國家只不過是市民社會的正式表現而已；{27}徐國棟教授認為，市民社會的傳統(tǒng)并非在資產階級革命后才形成，而是在西方文明的源頭時期就存在了。{28}從已有的研究成果看，我國民法學界在研究市民社會理論時，普遍以現代市民社會理論為研究的重點，以馬克思的市民社會理論為研究基礎。這自有其內在的道理，因為今日中國社會與現代市民社會理論尤其是馬克思的市民社會理論所產生于其中的那個歷史階段，至少在經濟方面有著諸多的相似性。
在此需要指出的是，由于對馬克思的市民社會理論在理解上存在著某種片面性，我國民法學界目前慣常將私法和市場經濟聯(lián)系在一起。很明顯，如果不進一步挖掘市場經濟背后潛在的社會根源，而僅僅停留于表面，則無法獲知私法的本質。筆者認為，市場經濟并不能憑空而生，它只不過是市民社會在經濟層面的表現方式而已，而絕非市民社會的全貌。因此，如果僅僅從市場經濟的角度探求私法的內涵，則勢必會得出私法是調整商品經濟或者市場經濟的基本法這樣片面的結論。
筆者認為，在研究市民社會理論時，固然應當以馬克思的市民社會理論作為研究的重點和基礎，因為該理論以唯物史觀為指導，恰當地表述了經濟關系對于政治國家的決定作用，但我們同時也應當吸收古典市民社會理論和當代市民社會理論中的合理成分，以便更準確地把握市民社會這個概念的內涵。筆者在后文論述私法觀念的革命時論及社團和社員之間的民事權力問題，正是從當代市民社會理論中得到了相關啟示。
（二）私法公法區(qū)分的應然標準：是否為國家統(tǒng)治關系
正如前文所述，與今日中國的民法學研究密切相關的主要是現代市民社會理論。在前文對現代市民社會的探討中，我們已經看到，不管是黑格爾還是馬克思，均區(qū)分了家庭、市民社會和政治國家這三個概念，只是在決定與被決定的關系問題上兩人有不同的看法。以這三個概念的區(qū)分為基礎，我們就可以在思維上通過這樣的步驟來區(qū)分私法和公法：首先，對某個特定的社會，將其全部社會關系分為三大類，即國家統(tǒng)治關系、{29}市民社會關系和家庭關系；其次，調整國家統(tǒng)治關系的法律規(guī)范總稱為“公法”，而調整非國家統(tǒng)治關系包括市民社會關系和家庭關系的法律規(guī)范總稱為“私法”；最后，此處的“國家統(tǒng)治關系”就是公社會關系，而“非國家統(tǒng)治關系”則是私社會關系，包括了市民社會關系和家庭關系。一言以蔽之，公法私法的區(qū)分標準就是作為其調整對象的社會關系是否為國家統(tǒng)治關系。為敘述方便，本文此后如無特別說明，一律將“私社會關系”簡稱為“私關系”，將“公社會關系”簡稱為“公關系”。
對于國家統(tǒng)治關系，我們可以從內容、結構和職能三個角度進行考察。從內容上看，國家統(tǒng)治關系包括政治統(tǒng)治關系、經濟統(tǒng)治關系、文化統(tǒng)治關系、軍事統(tǒng)治關系、環(huán)境統(tǒng)治關系等。對這些國家統(tǒng)治關系進行法律調整，就產生了一系列的公法。例如，在政治統(tǒng)治方面，公法有選舉法、立法法、行政法、法院組織法、刑法、各種訴訟法等；在經濟統(tǒng)治方面，公法有經濟法和計劃生育法等；{30}在文化統(tǒng)治方面，公法有書報檢查法、文物管理法、國家通用語言文字法等；在軍事統(tǒng)治方面，公法有兵役法等軍事法；在環(huán)境統(tǒng)治方面，公法有環(huán)保法。從結構上看，國家統(tǒng)治關系包括了國家公權的形成關系和國家公權的行使關系。前者可謂“自下而上”的關系，如公民行使選舉權和被選舉權而生的關系、公民對國家機關工作人員的監(jiān)督關系、國家機構的組織關系等等；后者可謂“自上而下”的關系，如國家機關對公民的行政許可關系、行政處罰關系、審判關系、軍事管制關系等等。從職能上看，國家統(tǒng)治關系包括政治鎮(zhèn)壓關系和社會管理關系。按照馬克思主義的國家觀，國家在其本質上乃是階級統(tǒng)治的機器，因而國家的職能就可歸結為政治鎮(zhèn)壓和社會管理兩個方面，并且這里的社會管理不管多么的貌似沒有政治鎮(zhèn)壓的色彩,甚至可能還會表現出某些溫情脈脈的油彩，但其最終目的則都是為政治鎮(zhèn)壓服務的。據此，調整國家統(tǒng)治關系的法律即公法就可分為政治鎮(zhèn)壓的法律和社會管理的法律，前者如刑法，后者如環(huán)保法、勞動法、反不正當競爭法、壟斷法等等。在此，我們還可以附帶地得出一個結論：這里的后者即“社會管理法”，其實就是在法律劃分問題上主張三分法，即將法律分為私法、公法和社會法的學者所說的“社會法”。換言之，所謂“社會法”，并不能與公法、私法相并列，而應該屬于公法。
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