[ 黃賢麟 ]——(2013-8-15) / 已閱20340次
一、案情簡介
A股份有限公司（以下簡稱A公司）為擴大其產(chǎn)業(yè)鏈，擬對B有限責(zé)任公司（以下簡稱B公司）實施并購，采用股權(quán)收購方式。B公司的前身是一家1990年設(shè)立的國有企業(yè)，原有員工約300余人，2005年改制為有限責(zé)任公司，公司章程登記股東40人，注冊資本金2050萬元。B公司從2005年改制時起至2010年簽定本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時止，陸續(xù)有原為國企時的魏某等200余名員工退休、離職、下崗，B公司注冊資本金部分來源于2005年改制時已退休、離職、下崗的原國企老員工魏某等人的安置補償金和國家無償劃撥的資產(chǎn)，但上述人員與40名登記股東之間以及與B公司之間均無任何書面持股協(xié)議，原國企老員工魏某等人在退休、離職、下崗已領(lǐng)取了數(shù)額不等的費用，2010年股權(quán)轉(zhuǎn)讓時B公司有凈資產(chǎn)約3000余萬元。B公司章程條款對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為亦沒有特別規(guī)定。
B公司同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)給A公司的登記股東共計36人，擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)占B公司總股權(quán)的80％，A公司要求B公司同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的登記股東36人必須將其股權(quán)整體捆綁打包一并轉(zhuǎn)讓，以達到A公司對B公司絕對控股的目的，否則A公司不予受讓。于是，B公司36名擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的登記股東于2010年3月6日向張某等其余4名登記股東書面告知擬將他們合計持有80％的股權(quán)以總價款3500萬元捆綁在一起打包整體轉(zhuǎn)讓給A公司，征求意見，同時告之其可以在在2010年4月15日之前行使優(yōu)先購買權(quán)，沒有召開股東會。張某等4人2010年3月8日收到通知后一直未予答復(fù)。2010年4月25日36名同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的登記股東與A公司簽定了以3500萬元轉(zhuǎn)讓他們合計持有的B公司80％股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 2010年4月28日魏某等多名退休、離職、下崗的原國企員工阻擾A公司代表進入B公司行使股東權(quán)利，聲稱他們雖未在公司章程和工商部門登記為股東，但改制時他們有股份，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未征求其意見應(yīng)屬無效；至今尚未完成A公司在B公司的股東名冊變更及工商變更登記。同時，張某等4人也以梁某等36名股東以整體3500萬元捆綁打包整體轉(zhuǎn)讓80％股權(quán)的方式損害了優(yōu)先購買權(quán)，轉(zhuǎn)讓不合法，也沒有召開股東會為由，主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，同時要求對梁某等36名單個股東中的某幾人的全部股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。
二、案件焦點
本案爭議焦點主要有以下兩個：
（一）第一個焦點：改制時實際出資但沒有登記的魏某等國企改制分流員工的法律身份是否屬隱名出資人？本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不召開股東會是否違法？不通知他們并征求其同意是否影響本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力？
（二）第二個焦點：梁某等數(shù)個股東的股權(quán)捆綁打包一并整體對外轉(zhuǎn)讓給A公司這種“捆綁式”股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式是否改變同等條件？是否損害張某等其他不轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東的優(yōu)先購買權(quán)？
三、爭議與分歧意見
（一）關(guān)于第一個爭議焦點，國企改制分流員工隱名出資人身份，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)召開股東會和是否通知隱名出資人并征求同意對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力影響的不同意見
1．第一種意見認為：原國企老員工魏某等人在B公司實際出資，雖未在公司章程
和工商部門登記為股東，他們在退休、離職、下崗時雖已領(lǐng)取了數(shù)額不等的費用，不影響他們在B公司享有股東權(quán)利，沒有通知并征求這些人意見的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是無效或者是可撤銷的。
2．第二種意見認為：沒有登記對外公示的股權(quán)不能對抗第三人，已退休、離職、下崗的原國企老員工魏某等人與40名登記股東之間，以及他們與公司之間均無股權(quán)方面的明確約定， A公司是第三人，魏某等人是否在B公司出資無關(guān)重要，因此是否通知魏某等人征求意見及是否經(jīng)過他們同意，不影響本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
筆者同意第二種意見。
（二）關(guān)于第二個爭議焦點，“捆綁式”股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式是否改變同等條件及是否損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的不同意見
1．第一種意見認為：為了確保股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的梁某等數(shù)個股東可以將其股權(quán)捆綁打包一并整體對外出讓給A公司，沒有改變同等條件，此種方式不損害其他股東張某等人同等條件的優(yōu)先購買權(quán)。
2．第二種意見認為：對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東梁某等人將其股權(quán)捆綁打包一并整體對外出讓給A公司，變相提高了優(yōu)先購買權(quán)的條件，此條件非公司法規(guī)定的同等條件，此種行為實質(zhì)損害其他股東張某等人的優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)屬無效或者可撤銷。
筆者同意第一種意見。
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中幾個法律問題的研究結(jié)論
沒有登記對外公示的股權(quán)不能對抗第三人，B公司的股東名冊及公司章程對外公示的沒有魏某是股東的記載，A公司不明知B公司是否有魏某等人的實際出資，本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有通知并征求魏某等人的意見，不影響本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
為了確保股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的梁某等數(shù)個股東可以將其股權(quán)捆綁打包一并整體對外出讓給A公司，此種方式不損害其他股東張某等同等條件的優(yōu)先購買權(quán)。
在研究以上兩個主要焦點問題之前，筆者認為首先需要明確B公司章程條款是否對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有明確約定。
《公司法》第72 條第3 款規(guī)定: “公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的, 從其規(guī)定”，基于公司自治原則，公司法允許有限公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓予以限制或鼓勵。如章程既可規(guī)定股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時必須獲得其他股東三分之二以上同意，也可規(guī)定不必征求其他股東同意等。又如《公司法》第76 條既原則允許自然人股東死亡后由其合法繼承人繼承股東資格, 又在但書中允許章程另作相反規(guī)定: “自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”。但是，章程規(guī)定不得違反強制性法律規(guī)定,不得侵害股東固有權(quán)利。就本案例而言，B公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特別規(guī)定，因此可以不考慮B公司章程對相關(guān)問題的影響。
（一）關(guān)于國企改制分流員工隱名出資人身份、股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)召開股東會和是否通知隱名出資人并征求同意對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力影響問題
筆者同意前述第二種意見，認為沒有登記對外公示的股權(quán)不能對抗第三人，B公司的股東名冊及對外公示的公司章程沒有魏某是股東的記載，A公司不明知B公司是否有魏某等人的實際出資，本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有征求魏某等人的意見，不影響本股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
1．股權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容
股東權(quán)（shareholder’s right）有廣義及狹義之分，廣義的泛指股東得以向公司主張的各種權(quán)利；狹義的股東權(quán)僅指基于股東資格而享有的、從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。 從公司法的角度來講，通常所稱的股權(quán)是狹義上的股權(quán)，我國《公司法》第4條：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利�！睆纳鲜龉蓹�(quán)的概念來看，股權(quán)應(yīng)當(dāng)具有如下幾個特征：⑴股權(quán)是股東基于股東資格、股東身份而享有的權(quán)利；⑵股權(quán)的內(nèi)容包括參與公司管理和獲取經(jīng)濟利益的權(quán)利；⑶股東按投入公司的資本額享有權(quán)利。
目前我國法學(xué)界對股權(quán)性質(zhì)的爭論主要有四種觀點：⑴股權(quán)社員權(quán)說。此說認為公司是社團法人的一種，股東是其成員，所以股權(quán)是股東基于營利性社團的成員身份而享有的權(quán)利，含共同管理公司的多種權(quán)利及若干類財產(chǎn)性質(zhì)的請求權(quán)。 ⑵股東所有權(quán)說。認為股權(quán)本質(zhì)上是股東對公司財產(chǎn)所享有的所有權(quán)，它是將所有權(quán)人的意志體現(xiàn)在所有物的利用和處置上。 ⑶股權(quán)債權(quán)說，認為股權(quán)的實質(zhì)為民法中債權(quán)，股東與公司之間是債權(quán)人與與債務(wù)人的關(guān)系，股權(quán)權(quán)證即為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的憑證。⑷獨立權(quán)利說。此說認為，股權(quán)既不同于社員權(quán)，也非單純的債權(quán)或者單純的的所有權(quán)，而是一種獨立的權(quán)利類型，認為股權(quán)就是股東因出資而取得的依法定或者章程規(guī)定的程序和規(guī)則參與公司事務(wù)并在公司中享受財產(chǎn)利益的、具有可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利�？傮w來說，社員權(quán)說為大多數(shù)學(xué)者所認可。
從權(quán)利行使目的角度來看，股東權(quán)可分為自益權(quán)和共益權(quán)，這也是目前法學(xué)界與司法實務(wù)界對股東權(quán)最為基本也最為重要的分類方法。所謂自益權(quán)是指股東以從公司獲得經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利，此種權(quán)利主要包括股利分配請求權(quán)、新股認購優(yōu)先權(quán)、退股權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股東名冊變更請求權(quán)等；所謂共益權(quán)，是指股東以參與公司經(jīng)營為目的的權(quán)利，此種權(quán)利主要包括表決權(quán)、臨時股東大會召集請求權(quán)、提案權(quán)、公司合并無效訴訟提起權(quán)、會計賬薄查閱權(quán)、公司解散請求權(quán)等，自益權(quán)和共益權(quán)的界限并非涇渭分明，更非絕對。
魏某等人沒有在股東名冊和工商部門登記，因此不能認定魏某等等人在B公司享有股東資格和股東身份，既然沒有股東資格和股東身份，當(dāng)然魏某等人就不能向B公司主張和行使股東才具有的自益權(quán)和共益權(quán)，當(dāng)然包括股份轉(zhuǎn)讓權(quán)。
2．股權(quán)轉(zhuǎn)讓的界定、特征及限制
股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為有限責(zé)任公司和股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，本文對股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的探討只限于本案例涉及中的有限責(zé)任公司，不涉及股份有限責(zé)任公司。所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東將其對公司之股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方，由受讓方繼受取得股權(quán)而成為公司新股東的法律行為。 股權(quán)由于其具有流轉(zhuǎn)只限于公司股權(quán)歸屬的轉(zhuǎn)移，并不導(dǎo)致公司正常經(jīng)營活動的中斷，同時有利于受讓方以低成本、快速的方式進入公司等特征，日益受到投資者的青睞。股權(quán)轉(zhuǎn)讓有以下法律特征：⑴股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種民事法律行為。股權(quán)是一種不同于債權(quán)和物權(quán)的獨立民事權(quán)利，當(dāng)然以其為客體的轉(zhuǎn)讓屬于民事法律行為。⑵股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種要式行為。必須履行一定程序或者采取一定形式才可成立，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律后果是新股東取代原股東的法律地位，因此，除符合實體要件還應(yīng)符合法律規(guī)定的程序。比如，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意等。⑶股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有整體性和不可分割性。即不能只轉(zhuǎn)讓自益權(quán)而保留共益權(quán)，或者相反。
《公司法》對股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)制定了四大限制制度：⑴股東表決制度。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。⑵同意權(quán)制度。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起30日未答復(fù)的，視為同意。⑶優(yōu)先購買權(quán)制度。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。⑷章程約定優(yōu)先公司法適用制度。
公司成立的目的是盈利，股東的出資與公司有著重要的關(guān)系，公司法確立了資本三原則，資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則，公司資本原則是在公司設(shè)立、營運以及管理的整個過程中為確定資本的真實、安全而必須遵循的法律原則，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是為了更好的維持公司良好的經(jīng)營的需要，公司成立是基于股東間的彼此信任合作，股東退出公司，不一定是對設(shè)立公司時自己承諾的一種違反。所以在嚴格限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時，應(yīng)給小股東留好救濟通道，讓小股東能有退出的通道，這樣才能保障投資者的積極性，及維護公司內(nèi)部良好的合作關(guān)系。
就本案例中涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓而論，是否召開股東會不是構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效的要件，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》（2005年修訂）第72 條第2 款規(guī)定: “股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán), 應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意�！币虼�, 股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時不需再履行股東會決議程序, 只需書面通知其他股東征求同意即可，從而繞開了股東會召開難的問題�，F(xiàn)行《公司法》第38 條也刪除了原公司法股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”的條款, 股東會享有的集中統(tǒng)一決策權(quán)由此轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|個別同意權(quán)。倘若公司有20 名股東, 甲股東欲向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán), 只需10 名以上股東同意即可, 而無需11 名以上股東同意。
《公司法》第72 條第2 款建立了出讓股東向其他股東個別發(fā)函征求意見、以及受通知股東默示同意推定制度：“股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的, 視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的, 不同意的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)； 不購買的, 視為同意轉(zhuǎn)讓”。與1993 年《公司法》第35條第2 款僅規(guī)定一種“視為同意轉(zhuǎn)讓”的情況相比,《公司法》第72 條第2 款規(guī)定了兩種“視為同意轉(zhuǎn)讓”的情況。,
B公司共有登記股東40人，現(xiàn)有梁某等36人相互同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，符合公司法規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定；同時，梁某等也就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東張某4人征求意見，也符合股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求意見的規(guī)定；舊公司法要求召開股東會的規(guī)定已經(jīng)被現(xiàn)行公司法所取代。故B公司沒有召開股東會是合法的。
3．隱名出資人與登記股東之間的法律關(guān)系
隱名投資的內(nèi)涵在于出資者與名義股東相分離，2007年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國公司法）若干問題的規(guī)定（二）》（征求意見稿）第17條規(guī)定，公司依據(jù)股東名冊向股東履行義務(wù)，實際出資人以其與他人約定由其出資而以他人名義享有有限責(zé)任公司股東權(quán)利，請求公司向其履行義務(wù)的，人民法院應(yīng)不予支持，但實際出資人與公司有特別約定的除外。此條規(guī)定對確定實踐中隱名投資人能否成為公司股東賦予了更多的意思自治。
一般而言隱名出資人僅與顯名股東發(fā)生法律關(guān)系，并非公司的股東之一。依此認定原則，則隱名出資人可能存在兩種不同的法律主體身份，相應(yīng)地其與顯名股東間的法律關(guān)系的表現(xiàn)形式亦將有所不同。一股而言，在隱名出資人為公司實際股東的情況下，其表現(xiàn)形式為顯名股東代隱名出資人持有其相應(yīng)股權(quán)，實際的股權(quán)所有人為隱名出資人；而在隱名出資人并非公司股東的情況下，其表現(xiàn)形式為顯名股東系公司的實際股東，并實際持有相應(yīng)的股權(quán)，隱名出資人僅得向顯名股東主張相應(yīng)權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，隱名出資與顯名股東問究竟具備何種法律關(guān)系，該種法律關(guān)系是否因隱名出資人主體身份及表現(xiàn)形式的不同而不同，即成為解決相應(yīng)法律問題的關(guān)鍵所在。筆者認為，隱名出資人與顯名股東問的法律關(guān)系應(yīng)系一類似信托的法律關(guān)系，且此種法律關(guān)系因隱名出資人主體身份及表現(xiàn)形式的不同而不同，在隱名出資人為公司實際股東的情況下，顯名股東作為受托人，受托的標的物系隱名出資人所持有的股權(quán)，在隱名出資人并非實際股東的情況下，顯名股東作為受托人，受托的標的物系隱名出資人所有的資金。具體分析隱名出資人與顯名股東間法律關(guān)系的實質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)，一般情況下，隱名出資人其相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)均系以顯名股東的名義予以行使，顯名股東管理或處分隱名出資人財產(chǎn)權(quán)的目的亦是為隱名出資人的利益所為，相應(yīng)的后果亦歸于隱名出資人，此時隱名出資人與顯名股東間的關(guān)系近似于上述法律對于信托的規(guī)定，而隱名出資人的主體身份及此種法律關(guān)系表現(xiàn)形式的不同導(dǎo)致信托財產(chǎn)的變化，不會影響隱名出資人與顯名股東間此種準信托法律關(guān)系的性質(zhì)。
4．國企改制分流員工隱名出資人資格問題
在學(xué)界和實務(wù)中，對隱名出資人資格身份的認定，存在不同的觀點，筆者認為，對隱名出資人資格認定，應(yīng)區(qū)別對待。在處理公司內(nèi)部關(guān)系引發(fā)的糾紛時，應(yīng)按照合同自由、意思自治原則，因這種協(xié)議并不涉及公司以外的第三人利益，其改變的僅僅是該公司股東的權(quán)利義務(wù)分配而已，從而確認其隱名出資人資格，但在外部，不能對抗第三人。
本案例中，如果改制分流人員全部成為改制分流企業(yè)股東，那么股東人數(shù)將遠遠超出公司法對股東人數(shù)最多不超過5O人的限制。本案中，魏某等國企改制時已實際出資，登記在冊的梁某等40人只是被包括魏某在內(nèi)未登記的實際出資人選出的“股東代表”，梁某等40人“股東代表”代表其他若干出資人在公司章程中予以登記并在工商登記中顯名。魏某等人離職、下崗、退休時是否已經(jīng)將其出資退回公司比較復(fù)雜，涉及到有限責(zé)任公司回購股份的合法性等等問題，在此不予討論。
正是《公司法》對有限責(zé)任公司“隱名出資人”無明確的法律規(guī)定，更無對國企中此種現(xiàn)象的法律規(guī)定，在司法實踐中對此類糾紛的審理出現(xiàn)了不小的困難。國有改制分流企業(yè)隱名出資人履行了實質(zhì)上的出資義務(wù)，但其名稱卻并未記載于公司章程、工商登記注冊等相關(guān)公司設(shè)立登記文件中，有其獨有的特點，雖然并不象市場條件下形成的有限責(zé)任公司隱名出資人一樣，是一些“理性人”出于各種考慮，主動規(guī)避法律的規(guī)定，不以自己的名義出資，而是以別人名義出資，并將別人登記為公司股東，而他們隱藏在幕后，但筆者認為，仍應(yīng)歸屬于隱名出資人范疇和性質(zhì)之列。
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