[ 上海市高級法院課題組 ]——(2013-8-1) / 已閱19178次
典當作為我國傳統(tǒng)民間融資的重要方式之一，具有手續(xù)簡便、放款速度較快的特點。隨著我國改革開放步伐的進一步加快，市場經(jīng)濟的進一步繁榮，民間融資市場得到迅猛發(fā)展�，F(xiàn)代典當行業(yè)已在形式與內(nèi)容上與我國傳統(tǒng)的典當業(yè)發(fā)生了重大變革，因其手續(xù)靈活簡便、融資效率較高等優(yōu)勢，滿足了市場主體的短期融資需求，近年來發(fā)展較快。但當前典當行的發(fā)展也存在著明顯的制約瓶頸，如缺乏上位法的支撐，與物權(quán)法、擔保法等基本法律存在某些沖突，僅有商務部制定的 《典當管理辦法》予以規(guī)范，金融監(jiān)管部門尚未將其納入監(jiān)督管理范圍等，由此導致典當行業(yè)中存在的問題和隱患越來越突出，引發(fā)的糾紛不斷涌入法院。本文試圖對目前典當糾紛案件審理中凸現(xiàn)的問題進行初步的梳理和研究，以求對此類案件的法律適用有所裨益。
一、概述
（一）典當業(yè)在多元化民間融資市場中的發(fā)展現(xiàn)狀與功能定位
當前，我國民間融資市場的規(guī)模正在以前所未有的速度擴張，其中既有民間借貸等自然人之間的資金拆借，也包含了通過典當行、小額貸款公司、擔保公司等準金融融資渠道。其中典當行因其融資門檻較低、手續(xù)相對簡便、放款速度較快等優(yōu)勢，得到了眾多資金需求方的青睞。自2006年以來，典當行業(yè)進入了蓬勃發(fā)展期，從事典當行業(yè)的企業(yè)數(shù)量不斷增長，當金發(fā)放數(shù)額持續(xù)遞增。據(jù)統(tǒng)計，截至2010年底，全國共有4433家典當企業(yè)，全行業(yè)注冊資本584億元，從業(yè)人員3.9萬人。與“十一五”（2006年至2010年）初期相比，企業(yè)數(shù)增長了2.3倍，注冊資本總額增長了5.1倍，從業(yè)人員增加了1.2倍；“十一五”期間，累計發(fā)放當金近6000億元，其中2010年的當金總額即達1801億元，幾乎占到了該5年期間當金總額的1／3。[1]而2011年上海地區(qū)典當總額達到了482.46億元，實現(xiàn)了連續(xù)5年的兩位數(shù)增長。
作為“準金融”企業(yè)，典當行在一定范圍內(nèi)承擔著為市場經(jīng)濟下的經(jīng)營主體提供融資渠道的金融職能，其興衰與國內(nèi)、外的經(jīng)濟形勢及金融政策密不可分。自2007年美國爆發(fā)次貸危機至2011年的歐債危機的5年里，國際金融市場持續(xù)動蕩，由此帶來的全球性經(jīng)濟衰退亦對我國產(chǎn)生了深刻影響。因國外經(jīng)濟衰退而造成的進口銳減導致我國的外向型經(jīng)濟實體，如出口加工業(yè)面臨重大生存危機，尤其是給我國東南沿海地區(qū)的勞動密集型產(chǎn)業(yè)帶來了眾多負面效應，在缺少國外訂單的情況下，企業(yè)的資金鏈日趨緊張，加之美元對人民幣匯率的持續(xù)下跌，出口加工貿(mào)易企業(yè)的利潤率大幅下滑乃至虧損，許多企業(yè)甚至難以為繼，小微企業(yè)的融資需求迅猛增加。[2]國際和國內(nèi)金融、經(jīng)濟形勢的嚴峻使得各類市場主體的融資渠道較為狹窄，在現(xiàn)有正規(guī)融資渠道無法滿足日益增長的融資需求的情況下，一些固定資產(chǎn)（可供擔保財產(chǎn)）較少的借款人無法從正規(guī)融資渠道獲取貸款，只能轉(zhuǎn)而投向融資成本較高的民間渠道。雖然典當行的融資成本高于商業(yè)銀行，但其融資手續(xù)相對靈活簡便，[3]故成為民間融資的重要方式之一。典當行業(yè)的發(fā)展過程中，深受經(jīng)濟金融形勢和政策影響、上位法的缺失、與物權(quán)法等基本法律之間的沖突尚未得到解決以及監(jiān)管的弱化等因素，也是典當糾紛不斷涌入法院的主要原因。
（二）典當糾紛案件審理中的司法理念與價值取向
1.衡平保護典當行與當戶的合法權(quán)益
公平是司法的基本準則，要求法院在審理案件時，對各方當事人合法權(quán)益給予平等的保護。在現(xiàn)實社會中，當事人的經(jīng)濟能力與訴訟能力總有強弱之分，因此如何在司法過程中平衡當事人力量的強弱對比，避免因訴訟能力的差異導致裁判結(jié)果的偏向是司法界歷來所關注的問題。按照一般的社會觀念，經(jīng)濟實力較強的典當行作為債權(quán)人會在訴訟中占有優(yōu)勢地位，當戶則因經(jīng)濟能力、償債能力較弱而處于劣勢，因此有必要加以平衡。在司法實踐中，法官應當對典當合同條款的公平性進行審查，對導致典當行與當戶權(quán)利義務嚴重失衡的條款進行妥善處理，保護當戶的合法權(quán)益，同時也應當考慮到典當行作為債權(quán)人的實際損失與維權(quán)成本，對典當行的合法債權(quán)給予及時保護。
2.尊重交易慣例
交易慣例是商主體從事商行為所普遍遵循的行為規(guī)范，起到了對商法的補充作用，在交易中扮演著極為重要的角色，也是商法淵源的重要組成部分，司法不應越俎代庖，以破壞原本行之有效的商業(yè)習慣為代價，重新建立符合司法思維的交易秩序。典當行業(yè)在我國的歷史上由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，形成了自身的一套交易規(guī)則與慣例，如絕當制度、收取綜合費等。以綜合費為例，盡管收取比例高于一般的貸款利息，法律糾紛也多因此而起，但該費用為典當行業(yè)所特有的交易習慣，并且為《典當管理辦法》明文認可，如法院斷然判決綜合費有違交易公平，雖然表面上看保護了當戶的利益，但從長遠看，嚴厲的司法態(tài)度會嚴重遏制整個行業(yè)的發(fā)展，而這并不是司法權(quán)運用的理想化結(jié)果。
3.依法規(guī)制和引導典當行的經(jīng)營行為
金融市場的生命在于創(chuàng)新，在多元化民間融資市場環(huán)境下，經(jīng)營創(chuàng)新行為也是促進行業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展的重要因素，因此對于典當行的創(chuàng)新行為，司法應當給予合理的空間，對不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定和限制經(jīng)營規(guī)定的適度創(chuàng)新，司法不應以否認合同效力的形式來遏制創(chuàng)新行為。但是我們應當正視的是，典當行業(yè)發(fā)展至今，由于典當企業(yè)質(zhì)量的良莠不齊，難免存在個別典當行違法經(jīng)營，擾亂市場秩序行為的情況，如有的典當行以金融創(chuàng)新為名，行違規(guī)經(jīng)營之實，違反國家金融行業(yè)準入制度，為當戶提供理財服務，當戶的合法權(quán)益難以得到有效保護。對此司法應當積極承擔起維護市場交易秩序的職能，通過司法裁判的社會宣示功能，發(fā)揮正確的市場導向作用，對違規(guī)經(jīng)營的典當企業(yè)進行依法治理，維護市場的正常交易秩序。
（三）現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中傳統(tǒng)典當業(yè)的異化
我國當前大量采用的“典當”無論在形式外觀上還是實質(zhì)法律關系上，都與我國傳統(tǒng)意義的“典”與“當”發(fā)生了重大變化。準確把握典當?shù)母拍钍菍Φ洚敺尚袨樾再|(zhì)認定的基礎，因此有必要加以厘清。
從法律性質(zhì)上分析，“典”與“當”實際上是兩種不同的法律關系�！爱敗钡臉说奈镆话阆抻趧赢a(chǎn)，當鋪在當期內(nèi)對當物負有保管義務，但無使用、收益、處分之權(quán)利，當期屆滿出當人須支付本金及利息，贖回當物，且當鋪在一定條件下可以行使絕當?shù)臋?quán)利。“典”是中國所特有的民事法律行為，亦自古有之。根據(jù)學者的定義，典權(quán)是指典權(quán)人支付典價而占有他人不動產(chǎn)，并進行使用和收益的權(quán)利，[4]按通說，“典”具有用益物權(quán)與擔保物權(quán)的雙重功能。
典權(quán)植根于中國封建制度下以天然的小農(nóng)經(jīng)濟為主的農(nóng)耕社會，而隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟的發(fā)展，典權(quán)制度已經(jīng)無法完全適應市場主體對資金融通的需求，實踐中已經(jīng)很少采用。因此，典權(quán)并未出現(xiàn)在我國的正式成文立法中，僅因為民間尚存在一定量的房屋等財產(chǎn)的出典行為，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行 〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》才對此有所涉及。我國長期以來存在“典”、“當”不分的情況，將兩者合稱“典當”，究其原因是對“典”與“當”的概念混淆所致，但由于實踐中“典當”的提法已經(jīng)約定俗成，故本文就以典當稱之。
現(xiàn)代典當業(yè)實現(xiàn)了“典”與“當”在各自功能上的融合，契合了市場經(jīng)濟體制下的各主體在生產(chǎn)活動中對現(xiàn)金流的需求，在保留了借款人對當物的用益物權(quán)前提下，更容易為借款人所接受。但由于種種原因，典當行業(yè)的立法相對滯后，僅采用了部門規(guī)章的形式進行了行政管理。根據(jù)《典當管理辦法》第3條的規(guī)定，典當是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。根據(jù)上述規(guī)定可以看出，現(xiàn)代典當合同至少包含了兩個法律關系，即當戶與典當行之間的借款合同關系與物權(quán)擔保關系。與典權(quán)相比，現(xiàn)代意義上的典當存在以下幾方面的差異。
首先，法律性質(zhì)不同。用益物權(quán)是典權(quán)的一個重要特征，即典權(quán)人獲得了對典物占有、使用、收益的權(quán)利，而擔保物權(quán)亦為典權(quán)的組成部分，承擔了一定的融資功能。根據(jù)《典當管理辦法》對于典當?shù)亩x，我們認為，現(xiàn)代典當功能已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，即從傳統(tǒng)的用益物權(quán)與物權(quán)擔保并存轉(zhuǎn)向了單純的融資與物權(quán)擔保。
其次，抵押物的類型不同。典物為不動產(chǎn)，如房產(chǎn)、田地等，而且當物必須轉(zhuǎn)移占有。而現(xiàn)代典當?shù)漠斘镆呀?jīng)大大超出了傳統(tǒng)范疇。根據(jù)《典當管理辦法》第3條的規(guī)定，房產(chǎn)與動產(chǎn)，甚至財產(chǎn)性權(quán)利均可作為當物，在約定房產(chǎn)抵押的情況下，當戶甚至可以不用轉(zhuǎn)移房屋的占有權(quán)。
可見，現(xiàn)今所稱典當與傳統(tǒng)的典權(quán)相比已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，流通性功能更強。司法實踐中，對于是否構(gòu)成典當法律關系需要審查三方面的要件：一是典當行是否持有商務部頒發(fā)的《典當經(jīng)營許可證》；二是當事人是否已就建立典當法律關系達成了合意；三是是否存在真實、合法的當物。根據(jù)《典當管理辦法》的規(guī)定，物權(quán)擔保是典當?shù)年P鍵構(gòu)成要件。實踐中，有的典當行為獲取利息收益，對當物的真實性與合法性疏于審查，而當戶則通過虛構(gòu)當物的方式獲取了當金，因此，在當物不真實、不合法的情況下，當事人之間并不構(gòu)成典當法律關系。二、典當合同的成立與效力問題
（一）典當合同是典型的諾成合同
典當合同是包含借款合同和物權(quán)擔保合同綜合體，根據(jù)典當在商業(yè)實踐中的一般流程，典當行從保護自身利益出發(fā)，一般只在擔保物權(quán)設立以后方才交付當金，從外觀上看，擔保物權(quán)的設定與當金的交付存在必然的先后和因果關系，加之典當合同中金錢債務與擔保物權(quán)的不可分割性，因此有觀點認為，典當合同是實踐性合同，即典當合同的成立，必須具備兩個成立要件：一是當戶交付當物，二是典當行交付當金。[5]筆者認為，該觀點混淆了合同成立與生效要件的概念，值得推敲，理由如下。
1.典當合同不屬于《合同法》所規(guī)定的實踐合同
雖然《合同法》制定時未曾對典當合同進行專門規(guī)定，但并不代表典當合同沒有法律適用依據(jù)，筆者認為應當根據(jù)典當合同所包含的法律關系來選擇適用的法律，即借款合同關系與物權(quán)擔保合同關系，《合同法》與《物權(quán)法》 對該兩種合同在一般情況下均認為是諾成合同，即雙方只要達成一致意思表示，合同即告成立并生效。從合同成立要件的類型劃分上看，《合同法》對合同的成立要件采用了以諾成合同為主、實踐合同為例外的基本原則，該法明確規(guī)定的實踐合同類型并不多，如贈與合同、保管合同等寥寥數(shù)種。對于借款合同，《合同法》第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。雖然該規(guī)定對自然人之間的借款采用了特殊規(guī)定，但值得注意的是，《合同法》僅將交付借款作為合同的生效要件，而非成立要件，故《合同法》仍將借款合同規(guī)定為諾成合同。
對于物權(quán)擔保合同，我國立法盡管對擔保物權(quán)的設立要件存在觀念上的變遷，但《擔保法》也僅認為辦理登記是需要辦理抵押登記的物權(quán)擔保合同的生效要件而非成立要件，而在《物權(quán)法》采用了區(qū)分主義的原則以后，物權(quán)擔保合同的諾成性在司法實踐中已經(jīng)成為了一個被普遍接受并遵循的原則。綜上，無論從現(xiàn)有成文法律依據(jù)還是從法律關系實質(zhì)分析，均無法得出典當合同為實踐合同的結(jié)論。因此認為典當合同是實踐合同的觀點，是沒有對《物權(quán)法》的立法精神理解透徹所致。
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