[ 趙慶慶 ]——(2003-12-27) / 已閱48440次
所以實(shí)際上，持卡人簽名與信用卡上簽名的一致性是特約商戶的利益所在，特約商戶對簽名的一致性進(jìn)行確認(rèn)是保障自己的權(quán)益，合格的簽賬單是信用交易的有效憑證。
不過，特約商戶如果能通過簽名的不一致性發(fā)現(xiàn)“持卡人”身份值得懷疑，這倒也間接起到再次確認(rèn)“持卡人”身份的作用，不過這只是附帶的，具有偶然性。另外，特約商戶在處理信用卡交易時，往往同時處理許多持卡人的信用卡，而各種信用卡在外觀上是極為相似的（盡管仔細(xì)辨認(rèn)實(shí)際是不同的，但不是非常直觀），如有疏忽可能把不同持卡人的信用卡搞混，比如持卡人甲在持卡人乙的簽賬單上簽名，持卡人乙在甲的簽賬單上簽名，這實(shí)質(zhì)也造成了意思表示不真實(shí)，或者交易處理完畢之后，甲的信用卡被乙誤拿，乙的信用卡被甲誤拿，而信用卡上和簽賬單上的直觀的簽名可以提示特約商戶和持卡人，避免誤認(rèn)。
但是，實(shí)踐中特約商戶往往不核對“持卡人”的簽名和信用卡上的簽名是否一致，如果它已經(jīng)對“持卡人”和持卡人的身份進(jìn)行了確認(rèn)，那么我們可以說特約商戶放棄權(quán)利，自我承擔(dān)持卡人可能欺詐的風(fēng)險，畢竟我國持卡人一般都是誠信的，發(fā)現(xiàn)并利用以上所說制度上的漏洞對商戶進(jìn)行欺詐的可能性很�。◤倪@點(diǎn)上說中國的消費(fèi)信用狀況倒是很好的，中國的消費(fèi)者都是良民）。
然而，事實(shí)的情況是，特約商戶往往也不對“持卡人”的身份進(jìn)行確認(rèn)，不核對“持卡人”的身份證，信用卡上持卡人的肖像是否與“持卡人”一致，只要“持卡人”提示信用卡，就可以達(dá)成交易，根本不去防范信用卡的盜用。
這也許可以說是特約商戶風(fēng)險意識不強(qiáng)，或者是它對風(fēng)險和收益考量的結(jié)果，因?yàn)槌挚ㄈ诵庞每▉G失、被盜等脫離持卡人控制的情形畢竟是少數(shù)，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計持卡人遺失銀行卡的平均概率為0.038%，即由于銀行卡丟失導(dǎo)致的欺詐損失率不到萬分之四，由此放松對確認(rèn)持卡人身份的注意。但是，最本質(zhì)和最關(guān)鍵的原因是各種注意義務(wù)和責(zé)任都已經(jīng)被發(fā)卡人和特約商戶轉(zhuǎn)嫁給了持卡人，發(fā)卡人和特約商戶沒有承擔(dān)起它本身應(yīng)該承擔(dān)的信用卡消費(fèi)關(guān)系中的注意義務(wù)和責(zé)任。
三、特約商戶注意義務(wù)和責(zé)任、發(fā)卡人的減損義務(wù)和責(zé)任
信用卡是銀行簽發(fā)給那些資信狀況良好的人士，用于在指定的商家購物和消費(fèi)，或在指定銀行機(jī)構(gòu)存取現(xiàn)金的特制卡片，具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具，是一種特殊的信用憑證。
信用卡消費(fèi)交易的過程是，持卡人在特約商戶進(jìn)行消費(fèi)，發(fā)卡人向特約商戶支付價款，持卡人再向發(fā)卡人還款。這涉及三方當(dāng)事人，即持卡人（消費(fèi)者）、特約商戶和發(fā)卡人（銀行）和三個法律關(guān)系：（1）持卡人和特約商戶之間的信用消費(fèi)關(guān)系：（2）發(fā)卡人和持卡人之間的消費(fèi)信貸和委托付款關(guān)系；（3）發(fā)卡人和特約商戶之間的委托受理和承諾付款關(guān)系。
信用卡消費(fèi)中，發(fā)卡人承諾對與其授信的合法持卡人交易的特約商戶承擔(dān)付款義務(wù)，那么從民事上看，特約商戶與“持卡人”進(jìn)行信用交易時，必須首先確認(rèn)“持卡人”是有發(fā)卡人授信的合法持卡人，否則它是不能要求發(fā)卡人付款。其實(shí)這種注意義務(wù)是為了自己的利益，也并非為他人利益而額外負(fù)擔(dān)的。從刑事上看，信用卡盜用可能構(gòu)成是刑事犯罪，特約商戶有確認(rèn)“持卡人”身份，防止犯罪的義務(wù)，如果它沒有盡到注意義務(wù)，或者故意不盡注意義務(wù)，在某種意義上它是信用卡詐騙罪的共犯。
如果因?yàn)樘丶s商戶沒有盡到注意義務(wù)，造成信用卡盜用，損失應(yīng)該由它自己承擔(dān)，發(fā)卡人不應(yīng)該向其付款，持卡人沒有向發(fā)卡銀行還款的義務(wù)。
但是這種注意義務(wù)和損失都已經(jīng)被銀行和特約商戶巧妙、不公和堂皇地轉(zhuǎn)嫁給了老實(shí)、無辜和弱勢的持卡人。
各發(fā)卡銀行在其信用卡章程中一般都會有所謂的“掛失24小時免責(zé)條款”如，
中國銀行長城卡章程規(guī)定：在持卡人辦理掛失次日24小時內(nèi)及掛失前發(fā)生的損失由持卡人自己負(fù)責(zé)，掛失次日24小時后發(fā)生的損失由銀行負(fù)責(zé)。？？？
工商銀行牡丹信用卡規(guī)定：持卡人遺失牡丹信用卡應(yīng)就近到發(fā)卡機(jī)構(gòu)及時辦理書面掛失或電話掛失。書面掛失為正式掛失，發(fā)卡機(jī)構(gòu)對電話掛失只協(xié)助防范，不承擔(dān)任何責(zé)任。凡書面掛生前及發(fā)卡機(jī)構(gòu)受理書面掛失起至雙日24時（含）內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失由持卡人承擔(dān)。
建設(shè)銀行龍卡章程：持卡人龍卡遺失或被竊，應(yīng)立即到原發(fā)卡行信用卡部辦理書面掛失止付手續(xù)，屬異地掛失的，應(yīng)到就近的建設(shè)銀行發(fā)卡機(jī)構(gòu)申請辦理掛失止付手續(xù)，但須經(jīng)原發(fā)卡行核準(zhǔn)后，掛失方可生效。同城或異地辦理掛失，均應(yīng)交納手續(xù)費(fèi)40元/卡。持卡人應(yīng)承擔(dān)發(fā)卡行核準(zhǔn)本人書面申請掛失止付生效前及生效后24小時內(nèi)的該卡全部交易支出本金和應(yīng)計利息。遺失補(bǔ)辦新卡須交納工本費(fèi)（普通卡10元，彩照卡30元）。
農(nóng)行金穗卡章程規(guī)定： 金穗信用卡遺失或被盜，應(yīng)立即辦理書面掛失，并交納掛失手續(xù)費(fèi)，掛失手續(xù)費(fèi)50元。在銀行受理掛失次日24時之前造成的損失由持卡人承擔(dān)。
太平洋卡遺失或被竊,應(yīng)立即向就近發(fā)卡機(jī)構(gòu)辦理書面掛失；或通過電話銀行辦理掛失,電話掛失后5天之內(nèi)須到發(fā)卡機(jī)構(gòu)補(bǔ)辦書面掛失手續(xù),否則掛失自動失效;書面掛失為正式掛失方式。在發(fā)卡機(jī)構(gòu)受理掛失前及受理掛失的次日24點(diǎn)(含)以前,所發(fā)生的各項(xiàng)支出和造成的經(jīng)濟(jì)損失均由持卡人承擔(dān)。掛失手續(xù)費(fèi)普通卡50元,金卡100元。
申卡 持卡人遺失國際卡應(yīng)及時辦理正式掛失或電話掛失，之后辦理補(bǔ)領(lǐng)卡。主卡掛失，副卡正常使用；副卡掛失，主卡也正常使用。發(fā)卡行對電話掛失只協(xié)助防范，不承擔(dān)任何責(zé)任。凡正式掛失前及發(fā)卡行愛理正式掛失起至次日24小時（含）內(nèi)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失由持卡人承擔(dān)。
如此“掛失24小時免責(zé)條款”似乎是銀行對自己和持卡人風(fēng)險和責(zé)任的分配，以掛失后一定時間為界，此時間前信用卡被盜用的風(fēng)險和由此產(chǎn)生的損失（即盜用者非法騙取財物和服務(wù)而未支付對價）由持卡人承擔(dān)，之后的風(fēng)險和損失由銀行承擔(dān)。當(dāng)信用卡被盜用發(fā)生在持卡人掛失后24小時之前，風(fēng)險和損失由持卡人承擔(dān)，銀行向特約商戶付款，持卡人必須向銀行還款。
另外，央行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1999年3月1日實(shí)施）第五十二條規(guī)定發(fā)卡銀行有義務(wù)發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)向持卡人提供銀行卡掛失服務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立24小時掛失服務(wù)電話，提供電話和書面兩種掛失方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關(guān)協(xié)議中明確發(fā)卡銀行與持卡人之間的掛失責(zé)任，這似乎也是銀行“掛失24小時免責(zé)條款”的法律依據(jù)。
然而，問題并非如此。
民法上的歸責(zé)原則是以過錯為依據(jù)的，有過錯者要承擔(dān)責(zé)任。持卡人負(fù)有妥善保管信用卡的義務(wù)，如果失去對信用卡的控制，有時確實(shí)存在過錯，但如果這只是一般的過失（對一般過失的要件另文論述）并且積極履行了掛失義務(wù)，信用卡的“丟失”——“盜用”——“損失”之間沒有必然的聯(lián)系，是不具有可歸責(zé)性的，畢竟，為發(fā)卡人和持卡人所推崇的信用卡的特點(diǎn)之一就是“安全”，即信用卡不像現(xiàn)金那樣——一旦丟失就是徹底的、確定的損失，如果，信用卡“丟失”與“損失”之間有必然的聯(lián)系，那么對持卡人來說，信用卡和鈔票這種完全有價證券在安全性上又有什么區(qū)別，甚至信用卡更不安全，因它丟失更容易，丟失后還不易及時發(fā)現(xiàn)，損失還可能更大。所以不能因?yàn)槌挚ㄈ耸π庞每ǖ目刂凭鸵猿挚ㄈ擞羞^錯要求其承擔(dān)損失。
義務(wù)和責(zé)任仍然在特約商戶，因?yàn)榧幢闶浅挚ㄈ藢π庞每ǖ膩G失有過錯，在防止卡被盜用的保障機(jī)制中，特約商戶是第一道防線，它直面非法“持卡人”，持卡人的掛失止付申請和銀行的對特約商戶的拒收指示都是防患于未然的措施。特約商戶有確認(rèn)“持卡人”身份的注意義務(wù)，不履行注意義務(wù)，就要承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險和損失。發(fā)卡人根本就不能用“24小時免責(zé)條款”把這種責(zé)任拉扯過來，并以一副“公正”的姿態(tài)把責(zé)任在它和持卡人之間分配，這是沒有道理的。但，就是如此荒唐的條款常常竟然成了發(fā)卡人免除責(zé)任，持卡人“自擔(dān)風(fēng)險”的“君子約定”。
這其中的一個原因是大家對這格式條款是霧里看花。
實(shí)際上，這個條款只能解釋為對在特約商戶沒有過錯，而持卡人和發(fā)卡人有過失的情況下，根據(jù)過錯原則對他們之間風(fēng)險和損失的分配，或者是在對大家沒有過錯的情況下，對風(fēng)險和責(zé)任分配的約定。即便是這樣理解，這個條款依然是非常不公平的。
持卡人在信用卡丟失后，當(dāng)然有義務(wù)毫不懈怠地向發(fā)卡人掛失，雖然特約商戶負(fù)有確認(rèn)“持卡人”身份的義務(wù)，但畢竟持卡人最容易發(fā)現(xiàn)信用卡已經(jīng)脫離合法持卡人的控制，在發(fā)卡人向特約商戶發(fā)出止付之前，信用卡都處于被盜用的風(fēng)險之中，并且此種狀態(tài)持續(xù)的時間越長，被盜用的可能性就越大，因?yàn)椴环ǚ肿涌梢杂懈浞值臏?zhǔn)備和實(shí)施時間。如果持卡人怠于（關(guān)于怠于的構(gòu)成要件，另文論述）掛失，根據(jù)其過錯大小，承擔(dān)全部或與特約商戶共同承擔(dān)損失，發(fā)卡人不承擔(dān)責(zé)任。
但是，如果持卡人沒有怠于向發(fā)卡人掛失，那么當(dāng)發(fā)卡人接到持卡人的掛失申請后應(yīng)當(dāng)立即采取掛失措施，通知其特約商戶拒絕接受被掛失的信用卡并有權(quán)扣卡，這樣才能防止信用卡盜用的損失或損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，這是銀行的減損義務(wù)，因?yàn)檫@時它有能力并且取代特約商戶處于減少損失最有利的地位（此時，信用卡被盜用，銀行和特約商戶之間按過錯承擔(dān)責(zé)任）。然而，銀行受理掛失后，掛失并不能馬上生效，必須經(jīng)過24小時才生效，即持卡人免除責(zé)任，銀行開始承擔(dān)責(zé)任。如果在此24小時之內(nèi)銀行仍然不用承擔(dān)責(zé)任，那么它又怎會有在最短的時間內(nèi)積極采取措施，降低風(fēng)險的激勵呢。持卡人只能“無能為力”地祈禱銀行抱著善良人的責(zé)任感、以最快的速度采取措施。另外，按照多數(shù)銀行的規(guī)定可，持卡人可能還需要再辦理正式的書面掛失，電話掛失是沒有效力或效力受到限制的。
不過，也許銀行認(rèn)為，由于技術(shù)或系統(tǒng)的原因，它需要一定時間在銀行網(wǎng)絡(luò)中傳遞掛失的信息，不能做到掛失及時生效，可是“利之所在，損之所歸”，銀行難道只有不斷拓展自己的信用卡業(yè)務(wù)的激情，沒有完善自己服務(wù)和安全系統(tǒng)的激勵嗎？技術(shù)和系統(tǒng)的原因難道是持卡人犯的錯嗎？
掛失24小時過后銀行總算開始承擔(dān)責(zé)任。但真的是這樣嗎？24小時是銀行給自己留下的充分的保障時間，足以向特約商戶發(fā)出指示，這樣銀行根本就不再會有風(fēng)險，根本不用再承擔(dān)責(zé)任。假如真的由于自己的技術(shù)問題或人員過失，24小時后仍然沒有向商戶發(fā)出指示，信用卡此期間被盜用，造成損失，銀行要承擔(dān)責(zé)任。但是這樣的“家丑”能夠外揚(yáng)，這樣的責(zé)任可以再讓持卡人承擔(dān)呢？
中國大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，體現(xiàn)到民法領(lǐng)域就是人們對“意思自治”的發(fā)揮，有登峰造極的趨勢。消費(fèi)者對“霸王條款”（格式合同）已經(jīng)有些習(xí)以為常、見怪不怪了，甚至有些“逆來順受”了，盡管《合同法》對格式條款的效力作了規(guī)定。畢竟銀行和持卡人這“甲方乙方”之間，銀行是“大腕”，持卡人只能“一聲嘆息”了，“24小時免責(zé)”條款不過只是眾多“霸王條款”中“微不足道”的一個。
這是持卡人遵守“君子約定”的另一個原因：無可奈何。再一個原因是：無能為力。
國際上信用卡最重要的特點(diǎn)是無需擔(dān)保和保證金即可辦理，而我們目前普遍見到和使用的信用卡實(shí)際不是真正意義的信用卡，而是持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的準(zhǔn)貸記卡，即便是發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的貸記卡，持卡人也往往必須提供擔(dān)保。
這樣，當(dāng)持卡人即使明白根據(jù)過錯原則，信用卡盜用產(chǎn)生的損失應(yīng)該由特約商戶或銀行來承擔(dān)，銀行不應(yīng)該向特約商戶付款，自己沒有向銀行還款的義務(wù)，但由于持卡人的資金事實(shí)上已經(jīng)在銀行的掌握之下，要行使抗辯權(quán)很困難了，“心有余而力不足”。如果前面說特約商戶是信用卡詐騙罪的共犯的話，這里也許可以說銀行是包庇犯。
霧里看花、無可奈何與無能為力是持卡人的處境，既然這樣，持卡人只好自保了，退而求其次，強(qiáng)烈要求發(fā)卡人采用密碼確認(rèn)制，銀行積極響應(yīng)。然而，密碼真的就安全了嗎？
四、密碼不一定保障持卡人的用卡安全，發(fā)卡人和特約商戶是最大的贏家
持卡人所面臨的信用卡盜用風(fēng)險來自兩個層次，第一層次是信用卡脫離持卡人控制后，由于技術(shù)和制度的保障原因，信用卡可能被盜用的風(fēng)險；第二個層次是法律對風(fēng)險和責(zé)任分配。
“簽名制”信用卡的身份確認(rèn)方法與掛失及時生效結(jié)合起來，如果特約商戶和發(fā)卡人嚴(yán)格執(zhí)行，信用卡消費(fèi)盜用的風(fēng)險實(shí)際是很小的。而且法律把風(fēng)險和責(zé)任實(shí)際上分配給特約商戶，這樣的分配反過來促使特約商戶和銀行積極減少由技術(shù)和制度可能產(chǎn)生的風(fēng)險。這樣，持卡人在兩個層次上的風(fēng)險都被減小了。
而實(shí)踐中之所以持卡人的風(fēng)險很大是因?yàn)�，�?zé)任的分配和風(fēng)險的產(chǎn)生沒有真正明確和協(xié)調(diào)，發(fā)卡人和特約商戶對產(chǎn)生的風(fēng)險本來應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但責(zé)任“莫名”地由持卡人來承擔(dān)，如此發(fā)卡人和特約商戶也就沒有減少風(fēng)險產(chǎn)生的激勵，由此持卡人在兩個層次的風(fēng)險都被扭曲了，風(fēng)險很大。
但是，如果我們明確風(fēng)險的產(chǎn)生和責(zé)任的分配，理順?biāo)鼈冎g的關(guān)系，持卡人的風(fēng)險和責(zé)任就是恰當(dāng)?shù)模挚ㄈ说臋?quán)益能夠得到保障。那么，“密碼制”信用卡下，持卡人在兩個層次的風(fēng)險又是怎樣呢？
“密碼”顧名思義是秘密的，持卡人認(rèn)為自己的密碼是“天不知，地知，你不知，我知”，有了密碼，信用卡丟失后，不法分子只要不知道密碼就不能用信用卡進(jìn)行消費(fèi)，自己的權(quán)益就得到了保障�？墒牵忻孛芫陀行姑埽挚ㄈ艘悦艽a來保障安全就必須采取保密措施，不能讓不法分子獲得密碼，但是保密是不容易的。
持卡人刷卡消費(fèi)一般都是在公共場合，這些場合來往人員眾多、復(fù)雜，使用密碼的過程往往也就是泄密的過程，密碼使用的頻率越高，泄密的概率就越大。
輸入密碼需要POS機(jī)，POS機(jī)都是在商戶消費(fèi)場所，數(shù)量多、覆蓋范圍廣，銀行沒有能力對于POS機(jī)進(jìn)行有效的監(jiān)控。曾經(jīng)就發(fā)生過犯罪分子利用偽造的POS設(shè)備，或通過商戶連接POS機(jī)的線路盜取持卡人的密碼，然后用載有有效信息的偽造卡消費(fèi)或取現(xiàn)。
另一個很關(guān)鍵的問題，大家現(xiàn)在關(guān)于簽名和密碼的爭論只是針對信用卡消費(fèi)的，用信用卡支取現(xiàn)金一直是需要密碼的，持卡人利用ATM機(jī)或在銀行柜面取款需要輸入密碼。如果信用卡消費(fèi)時使用的密碼與支取的密碼一致的話，密碼在消費(fèi)時泄露不僅會帶來信用卡消費(fèi)方面盜用的風(fēng)險，這種風(fēng)險還會擴(kuò)展到信用卡支取方面。
再有，有些信用卡采用“密碼制”，有些仍然是“簽名制”，職業(yè)素質(zhì)不高的收銀員不能清楚辨別哪些信用卡仍然需要配合身份證使用，而一概要求所有持卡人輸入密碼，但因?yàn)檫@部分信用卡消費(fèi)實(shí)際上沒有密碼數(shù)據(jù)處理程序，“持卡人”只是“空”輸了一個密碼，沒有任何意義，這也是為何隨意輸入數(shù)字，POS機(jī)仍然接受的原因。
另據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在所有銀行卡欺詐損失中，偽卡損失占68.94％，而遺失卡被盜用所造成的損失僅占9.57％，可見濫用密碼導(dǎo)致偽卡欺詐的潛在威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于遺失卡被盜用的損失。
綜合起來，，因技術(shù)和制度原因，密碼泄露的幾率很高，產(chǎn)生的風(fēng)險很大，也就是說，持卡人在第一個層次上的風(fēng)險很大。不僅如此，從以下幾個發(fā)卡銀行關(guān)于信用卡密碼的規(guī)定可以看出，持卡人在第二個層次上的風(fēng)險就更大了，密碼泄露造成的信用卡被盜用由此產(chǎn)生的責(zé)任要有持卡人來承擔(dān)。
牡丹信用卡章程 凡使用密碼進(jìn)行的交易，發(fā)卡機(jī)構(gòu)均視為持卡人本人所為。僅據(jù)密碼等電子信息辦理的各類結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子信息記錄均為該頂交易的有效憑證。
凡未使用密碼進(jìn)行的交易，則登記有持卡人有效身份證件號碼及簽字的交易憑證均為該項(xiàng)交易的有效憑證。
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