[ 陳進(jìn) ]——(2013-5-16) / 已閱17881次
◇陳進(jìn) 清華大學(xué)法學(xué)院 博士生
關(guān)鍵詞: 框架合同 個別合同 德國民法典
內(nèi)容提要: 《德國民法典》制定時沒有規(guī)定框架合同，理論上也并無研究，德國法院在司法實踐中發(fā)現(xiàn)有必要將這種特殊的協(xié)議單獨(dú)考慮。德國聯(lián)邦最高法院正式提出框架合同的概念后，理論上的研究也逐漸增多。框架合同基于合同自由原則而存在，可以適用于多種類型的債之關(guān)系，框架合同是否包含訂立個別合同的義務(wù)，德國學(xué)界有不同的觀點。在我國目前交易實踐中框架合同運(yùn)用廣泛，司法實踐中也審理了很多此類糾紛。從法律定位上看，框架合同屬于債法總則規(guī)范的內(nèi)容，框架合同和在其范疇下訂立的個別合同是獨(dú)立的兩個合同。
框架合同（Frame contract, Rahmenvertrag），是指為雙方當(dāng)事人之間簽訂的同一類型合同（個別合同），提供基本框架（架構(gòu)）和基本條件的合同。[1]德語中 Rahmen 的本義是框架、范疇，因此 Rahmenvertrag 也被譯為范疇合同[2]、架構(gòu)合同[3]。德國法上，除了用Rahmenvertrag 描述這種特殊的協(xié)議之外，也有提到 Mantelvertrag[4]、Richtlinienver-trag[5]的，Mantel 的本義是“外套、外殼、外罩”，Richtlinien 的本義是“方針、指導(dǎo)路線”。這種詞源上的分析有助于我們更好地理解框架合同的含義。[6]框架合同一般見于長期合作關(guān)系過程中，它主要調(diào)整在框架合同的范疇下訂立的所有或大部分個別合同中普遍存在的問題，[7]即對個別合同中普遍適用的合同條件事先在框架合同中作出約定。
框架合同是源于德國法的概念，目前在我國交易實踐中運(yùn)用廣泛，本文將對德國法上框架合同的產(chǎn)生歷程與理論現(xiàn)狀進(jìn)行簡單梳理，以期對我國框架合同理論研究以及司法實踐中框架合同糾紛的解決有所裨益。
一、框架合同在德國司法實踐中的演變
1898 年《德國民法典》制定時沒有規(guī)定框架合同，理論上也沒有關(guān)于框架合同的研究。其后的司法實踐中，法官發(fā)現(xiàn)有必要將這種設(shè)定反復(fù)債的關(guān)系但又不同于繼續(xù)性供給合同的協(xié)議做單獨(dú)考慮。當(dāng)然，從法院意識到有這種必要到框架合同的概念正式被提出，并不是一蹴而就的。以下幾個判例在框架合同概念產(chǎn)生過程中發(fā)揮了重要作用。
在 1912 年鮮花供給案[8]中，原告是花卉經(jīng)營者，被告是一個鮮花零售商。被告與原告簽訂的鮮花購買協(xié)議第 5 條約定：在原告經(jīng)營品種和存儲量的范圍內(nèi)，被告可以隨時要求原告供應(yīng)其需要的鮮花，并且被告有權(quán)隨時到原告的花圃中挑選。本案審理過程中爭議的焦點是：第 5 條的內(nèi)容是否構(gòu)成繼續(xù)性供給合同。在帝國法院（Reichsgericht）的最后裁決中法官認(rèn)為，第 5 條的內(nèi)容不構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，因為買方（被告）的自由選擇權(quán)使買賣合同的標(biāo)的物缺乏確定性，[9]但是構(gòu)成買賣鮮花的“預(yù)約（Vorvertrag）”。裁決中雖然使用了“預(yù)約”的稱謂，但是其想表達(dá)的就是今天所謂的“框架合同”，[10]因為它是以事先訂立的總合同和事后依該總合同訂立的個別協(xié)議的結(jié)合為基礎(chǔ)的。當(dāng)然，今天看來，預(yù)約與框架合同并非等同的概念，并不能做同樣處理。[11]有學(xué)者認(rèn)為，雙方訂立的鮮花購買協(xié)議不構(gòu)成繼續(xù)性供給合同，但雙方在持續(xù)的一段時間內(nèi)在鮮花購買協(xié)議的框架下訂立多個個別購買合同，符合框架合同的本質(zhì)，只是法官首先發(fā)現(xiàn)的是反復(fù)出現(xiàn)的大量同樣的個別合同，并認(rèn)為這些個別合同是當(dāng)事人交易的基礎(chǔ)，故將前面的“合同”稱為預(yù)約。[12]同樣的情形在《德國民法典》實施之前的法院裁決中[13]也出現(xiàn)過。
在 1935 年供水企業(yè)破產(chǎn)糾紛案[14]中，被告自 1927 年開始經(jīng)營所居住城鎮(zhèn)的自來水供應(yīng)業(yè)務(wù)，1931 年 6 月 21 日該企業(yè)（被告）宣告破產(chǎn)，其后，企業(yè)的破產(chǎn)管理人繼續(xù)為居民供水。8 月，城鎮(zhèn)居民主張破產(chǎn)宣告之前未結(jié)清的有關(guān)水費(fèi)的債務(wù)為破產(chǎn)財團(tuán)債務(wù)，理由為：他們與被告之間的供水合同為繼續(xù)性供給合同，并且供水仍在繼續(xù)。1935 年帝國法院的裁決認(rèn)為，被告與居民之間的供水合同為基礎(chǔ)合同，在它的框架下，反復(fù)性的供水關(guān)系得以持續(xù)訂立。同時認(rèn)為，基礎(chǔ)合同類似于以前案件中提到的預(yù)約。[15]實際上，無論是本裁決中提到的基礎(chǔ)合同，還是以前判決中提到的預(yù)約，都是指今天的“框架合同”。[16]此后的很長一段時間，在法學(xué)著作中，預(yù)約也被看作繼續(xù)供給合同的替代方法，預(yù)約、基礎(chǔ)合同、框架合同的概念被等同對待。[17]例如，有學(xué)者認(rèn)為，基礎(chǔ)合同應(yīng)該與規(guī)范合同區(qū)分開來，其所稱的基礎(chǔ)合同實際上就是框架合同。[18]還有學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)約與正式合同之間，存在著一種所謂的基礎(chǔ)合同或框架合同。[19]
在 1942 年解除代理合同案[20]中，被告是原告經(jīng)營的自卸車在某區(qū)域的獨(dú)家代理人，依據(jù)雙方合同的約定，原告有義務(wù)每年提供給被告 100 臺自卸車，大約每月 10 臺。但合同沒有規(guī)定被告購進(jìn)自卸車的義務(wù)。帝國法院認(rèn)為，生產(chǎn)商有供貨義務(wù)，但被告并沒有訂購的義務(wù)，因此該案涉及的是框架合同，而不是繼續(xù)性供給合同。本案爭議的焦點是，供貨方是否有權(quán)利解除合同，法院最終否認(rèn)了供貨方（原告）基于被告違反個別合同而主張解除框架合同的請求。但法院同時指出，一方當(dāng)事人在非有重要理由的情況下多次違反個別合同的，可以構(gòu)成解除框架合同的理由。[21]該裁決主要解決框架合同的解除事由以及框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別問題，法院認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同無效時產(chǎn)生《德國民法典》第812 條以下條款規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任，而框架合同的無效并不一定對個別合同產(chǎn)生影響，個別合同可能仍是有效的。[22]法律后果的不同是框架合同與繼續(xù)性供給合同的主要區(qū)別之一。[23]但該裁決對于雙方之間的協(xié)議為何應(yīng)認(rèn)定為框架合同并沒有過多地談?wù)�，可能也正因為如此，該案并沒有被認(rèn)為是德國法上明確提出框架合同概念的首個案例。[24]
在 1967 年出版合同糾紛案[25]中，原告是一個書籍、期刊的銷售商，其采取的一系列促銷手段（如上門送書等）為某些出版社的雜志贏得了更多的訂戶。原告最遲從 1951 年開始，就銷售被告（Henri-Nannen 出版社）出版的“Stern”畫報，但他們之間并沒有書面的協(xié)議。通常的做法是被告指定畫報的最終銷售價格，并允諾最終銷售價格的 50%為原告的利潤，即原告每期雜志的進(jìn)價為最終銷售價格的 50%。到 1961 年底，每期畫報的價格是 50 分尼（Pfennig，原德國貨幣單位，相當(dāng)于 1/100 馬克），原告可保留 25 分尼，但原告必須負(fù)擔(dān)其他雜費(fèi)，如雜志的運(yùn)輸費(fèi)用、包裝費(fèi)用等。從 1962 年 1 月 1 日開始，被告將每期畫報的最終銷售價格提高到了 60 分尼，但考慮到運(yùn)費(fèi)等雜費(fèi)的增加，規(guī)定原告的進(jìn)價為每期畫報 27.5 分尼。同時，由于廣告的增多，每期畫報的頁數(shù)以及重量都有了大幅度的增加，根據(jù)原告提供的一份清單，從最初平均每 50 頁重大約 100 克增加到 1962 年平均每 140 頁重 500 多克。實際上，1957 年起，原告就試圖從被告處得到更高的回扣，用于抵償日益增高的運(yùn)輸費(fèi)用，但一直未果。雖然書籍期刊銷售商聯(lián)合會的一些措施已促使部分出版社給出了更優(yōu)惠的條件，但被告僅愿意對某些大的期刊銷售商和期刊匯總銷售商作出讓步。1963 年 9 月原告要求被告賠償 1963 年上半年自己因“期刊超重”而額外支出的費(fèi)用。被告拒絕了原告的請求，并告知原告：原告的廣告部門應(yīng)該征募新的訂戶，那么被告將直接將雜志寄交到新訂戶家里，即被告負(fù)擔(dān)新訂戶的雜志運(yùn)輸費(fèi)等雜費(fèi)，但對于已有訂戶，原告則必須自己承擔(dān)相應(yīng)的雜費(fèi)。1964 年 1 年，原告向法院提起訴訟，要求被告賠償從 1962 年 1 月到 1963 年 10 月底多支付的所有期刊雜費(fèi)共計 9891.73 馬克。初審法院駁回了原告的訴訟請求，聯(lián)邦最高法院同樣駁回了原告的上訴請求。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為原被告之間并不存在繼續(xù)性供給合同（Sukzessivlieferungsvertrag），因為作為出版社發(fā)行雜志的銷售商，原告并沒有允諾永遠(yuǎn)或者在未來相對長的一定時間內(nèi)銷售被告的雜志。同時法院認(rèn)為原被告之間的關(guān)系也并非所謂的反復(fù)性債之關(guān)系（Wiederkehr-Schuldverhaltnis），因為原告每次向被告訂購雜志時，都是訂立一個新的合同，所以雙方之間的關(guān)系更接近于在以前的司法實踐中提到的基礎(chǔ)合同或預(yù)約（Grund-oder Vorvertrag）。[26]當(dāng)讀者直接從出版社購買報紙或雜志時可以適用反復(fù)性債之關(guān)系，但銷售商購買則不然，因為還涉及訂戶，即銷售商有義務(wù)從出版社購買雜志，同時還有義務(wù)將雜志轉(zhuǎn)交給訂戶。因此，銷售商與出版社之間不僅存在一系列連續(xù)的應(yīng)訂戶需求的個別購買合同，而且存在一個有關(guān)個別購買合同的框架合同，它是長期存在的債務(wù)關(guān)系，但對于交易的細(xì)節(jié)并沒有達(dá)成協(xié)議，而是需要根據(jù)交易習(xí)慣及實際需求來確定。因為有了調(diào)整長期交易關(guān)系的框架合同存在，事后的個別合同通過接受個別的訂貨請求的方式就可以訂立。[27]基于此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為本案原被告之間是框架合同關(guān)系，當(dāng)事人所有以框架合同為基礎(chǔ)的個別協(xié)議都是有效的。被告的行為并不構(gòu)成合同義務(wù)違反，因為框架合同并沒有規(guī)定出版社有義務(wù)將雜志的頁數(shù)限制在一定范圍內(nèi)，出版社也就沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)因頁數(shù)增多而產(chǎn)生的額外運(yùn)輸費(fèi)用。[28]
綜上，《德國民法典》并沒有規(guī)定框架合同，法院在司法實踐中首先看到了把這種協(xié)議納入法律的需求。1912 年的鮮花供給案中，帝國法院發(fā)現(xiàn)在一個總協(xié)議的基礎(chǔ)上類似的個別合同大量地反復(fù)被訂立，但囿于當(dāng)時的理論研究水平，該總協(xié)議僅被視為預(yù)約（Vorvertrag）；1935 年的供水企業(yè)破產(chǎn)糾紛案中，帝國法院首次使用了基礎(chǔ)合同(Grundvertrag)的概念，來描述這種為反復(fù)性的供水關(guān)系設(shè)定框架的協(xié)議，并將它與預(yù)約等同；1942 年的解除代理合同案中，帝國法院的裁決中已經(jīng)提到“框架合同”（Rahmenver-trag）的概念，但該案側(cè)重于框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別問題，故并沒有對框架合同本身的特征及構(gòu)成做過多研究。隨后的司法實踐中，聯(lián)邦最高法院逐漸意識到僅僅接受一系列彼此互不約束的個別合同作為法律上的一種存在形態(tài)是不合適的。因此，在1967 年 11 月 6 日出版合同糾紛案的裁決中，聯(lián)邦最高法院正式使用了今天的“框架合同”的概念來描述一系列個別合同之上的總的受約束的協(xié)議。概言之，框架合同是德國法院為了更好地處理新交易形式下產(chǎn)生的糾紛，在司法實踐中逐漸發(fā)展起來的一個概念。
二、框架合同理論在德國法上的發(fā)展與現(xiàn)狀
（一）框架合同理論的發(fā)展
框架合同是產(chǎn)生于德國判例上的概念，聯(lián)邦最高法院正式提出并使用這一概念前后，理論界也開始對框架合同有所關(guān)注。最初的研究集中于框架合同與其他類似債之關(guān)系，如預(yù)約、繼續(xù)性供給合同等的區(qū)別。Dieter Henrich 在《預(yù)約、選擇權(quán)與優(yōu)先權(quán)》中，以“基礎(chǔ)合同”這一稱謂來描述框架合同，他認(rèn)為框架合同與預(yù)約的區(qū)別在于：框架合同包含的訂立個別合同的義務(wù)不具有足夠的確定性，因此不能根據(jù)框架合同請求訂立個別合同，但違反訂立個別合同的義務(wù)可以構(gòu)成合同義務(wù)的違反（positive Vertragsverletzung），產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)或終止框架合同的法律后果。[29]這種觀點在后來得到廣泛的贊同，一些民法典注釋書中提到框架合同與預(yù)約的關(guān)系時即采此觀點。[30]1979 年德國馬堡大學(xué)有一篇題為《框架合同與繼續(xù)性供給合同的區(qū)別》的博士論文，該文作者 Fuchs-Wisse-mann 認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同是買賣合同的特殊類型，故它必須包含《德國民法典》第 433條規(guī)定的出賣人的交付貨物和買受人接受并支付價款的相互性義務(wù)，這種相互性義務(wù)是繼續(xù)性供給合同存在的必要條件；相互性義務(wù)與框架合同并不矛盾，但相互性義務(wù)并不是框架合同存在的前提條件。[31]除了交付和付款的相互性義務(wù)外，二者在給付和價格的確定性方面也有所不同：繼續(xù)性供給合同在確定性方面比框架合同要求更高；框架合同的具體內(nèi)容可以由事后訂立的個別合同確定，并且可以適用《德國民法典》第 315 條以下條款規(guī)定的單方給付確定權(quán)，但單方給付確定權(quán)在繼續(xù)性供給合同中是不允許的。[32]與Henrich 的觀點不同，F(xiàn)uchs-Wissemann 認(rèn)為，在訂立個別合同義務(wù)的確定性程度以及違反訂立個別合同義務(wù)的法律后果方面，框架合同與預(yù)約并無差別，這也是框架合同曾被認(rèn)為是預(yù)約的重要原因。他認(rèn)為，預(yù)約與框架合同的主要區(qū)別在于，預(yù)約并不確立雙方當(dāng)事人間長期的交易關(guān)系，而僅僅具有為本約做準(zhǔn)備的性質(zhì)，一旦本約訂立，預(yù)約的使命即告終結(jié)；而框架合同構(gòu)成雙方長期合作的基礎(chǔ)，除了調(diào)整個別合同的訂立之外，框架合同還包括自己獨(dú)立的義務(wù)。[33]
隨著框架合同理論的逐漸成熟，一些債法或民法著作中開始對框架合同有所關(guān)注，如 Fikentscher 教授在其所著《債法》中將框架合同作為債法基礎(chǔ)下的一節(jié)。他指出，框架合同并不是法定的合同類型，只是基于合同自由原則而得以存在，迄今為止理論上的專門研究并不多見。框架合同不是暫時性的合同，而是長期存在的合同，故其與長期合同、繼續(xù)性債之關(guān)系有密切的關(guān)系，主要區(qū)別在于框架契約僅僅是為個別契約的締結(jié)確定基本的條件，不必然包含由許多給付總加的給付義務(wù)。[34]Larenz 教授在其《民法總論》中將框架合同作為與預(yù)約、選擇權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、意向書并列的主合同外圍的交易關(guān)系的一種，與 Fikentscher 教授的觀點一樣，Larenz 教授認(rèn)為框架合同本身并不產(chǎn)生獨(dú)立的義務(wù)，只有與同時或事后訂立的個別合同結(jié)合，它才發(fā)揮作用。只是在沒有特別約定時，當(dāng)事人訂立的個別合同要遵循框架合同中已達(dá)成的條件。[35]科隆大學(xué) 2010 年一篇題為《供給關(guān)系下的框架合同》的博士論文是較新的著作，該文在對已有研究成果進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上對供給關(guān)系下框架合同進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，涉及框架合同的特征、與其他法律規(guī)范的界限、訂立與權(quán)利義務(wù)、義務(wù)違反與法律后果、變更與消滅。
（二）框架合同的存在根據(jù)與存在意義
德國法上，框架合同并不是法定的合同類型，[36]而只是當(dāng)事人為了交易便捷而采取的一種合同訂立形式，這種交易形式最初在實踐中被廣泛運(yùn)用，司法實踐中最終承認(rèn)其存在。如果必須要為框架合同的存在尋找法律上支撐，恐怕只能是合同自由原則�？蚣芎贤诜缮想m沒有明確規(guī)定，但根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以約定以框架合同與個別合同結(jié)合的方式訂立合同。[37]
合同自由原則使框架合同成為可能，然而，當(dāng)事人為什么要選擇框架合同的形式訂立合同呢？原因在于框架合同可以滿足實踐的需求。以買賣合同為例，供貨方和需求方需要經(jīng)常地反復(fù)地訂立買賣合同，很多時候還是內(nèi)容基本相同的合同，但每次都重新談判、重新締約會給雙方當(dāng)事人帶來巨大的管理和時間上的成本，而且對雙方而言還存在不確定的風(fēng)險，即對方下一次是否會與自己締約，一些需要反復(fù)適用的條款是否訂入某一個別合同中等。概言之，反復(fù)締約使雙方的合作缺乏穩(wěn)定性。因此，計劃長期合作的企業(yè)間常會簽訂長期協(xié)議，但他們通常又不愿意對一個較長期間內(nèi)確定的貨物數(shù)量和供貨期限等作出約定，因為這會妨礙根據(jù)市場情況隨時對自己的需求作出調(diào)整，從而導(dǎo)致交易欠缺靈活性。而框架合同能夠平衡這種符合當(dāng)事人利益的穩(wěn)定性與靈活性之間的沖突。[38]
框架合同的特征在于它調(diào)整一項長期設(shè)定的、持續(xù)存在的交易關(guān)系，這種持續(xù)的關(guān)系是雙方對于彼此之間持續(xù)交易達(dá)成的合意�？蚣芎贤⒉灰�(guī)定當(dāng)事人之間具體的具有相互性的給付義務(wù)與對待給付義務(wù)，而是將其留待將來定期或不定期訂立的個別合同規(guī)定，[39]但它為雙方的合同關(guān)系設(shè)定了一個基本框架，使合作關(guān)系具有一定程度的穩(wěn)定性。因為，框架合同賦予當(dāng)事人特別的長期相互考慮與照顧的義務(wù)，基于該義務(wù)，雙方當(dāng)事人有義務(wù)訂立個別合同或者就訂立個別合同進(jìn)行協(xié)商與談判，這對希望長期合作的當(dāng)事人而言有一定的積極意義。
（三）框架合同的構(gòu)成與適用范圍
從其構(gòu)成上看，框架合同自身位于較高位階，因此可以被叫做“總括合同”；當(dāng)事人在框架合同的范疇之下，訂立次位階的合同，即個別的、完整的合同，后者被稱為個別合同。[40]框架合同構(gòu)成個別合同的基礎(chǔ)，框架合同具有補(bǔ)充和完善個別合同內(nèi)容的功能，因此可以避免重復(fù)締約的繁瑣。[41]框架合同與大量的在其范疇下訂立的個別合同結(jié)合，調(diào)整當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，實現(xiàn)交易目的。
框架合同與個別合同相結(jié)合的法律構(gòu)成可以滿足有長期合作關(guān)系的企業(yè)對穩(wěn)定性與靈活性的雙重追求，從而被廣泛應(yīng)用，它的適用領(lǐng)域也已從最初的貨物供應(yīng)擴(kuò)展到勞務(wù)、運(yùn)輸、租賃甚至旅游合同。[42]德國的司法判例上，就出現(xiàn)過不同類型的框架合同，如框架租賃合同[43]、指定代理人合同、信用卡合同、框架供給合同、框架建筑合同等。[44]有學(xué)者認(rèn)為銀行與客戶之間訂立的總的銀行合同也屬于框架合同，[45]但是現(xiàn)在這種觀點已被聯(lián)邦最高法院明確否認(rèn)了。[46]法院認(rèn)為，根據(jù)處于長期交易關(guān)系的銀行和客戶間訂立的有關(guān)結(jié)算與貸款的協(xié)定，并不能產(chǎn)生獨(dú)立的可以稱之為框架合同的一般銀行合同。即使最初的結(jié)算與貸款協(xié)議是借助于一般交易條款訂立的，如果該一般交易條款并不僅僅調(diào)整雙方的結(jié)算與貸款關(guān)系，就不構(gòu)成一般的銀行合同，因為一般交易條款并不考慮將來的其他合同，而只是結(jié)算與貸款協(xié)定的一部分。在結(jié)算與貸款協(xié)定外，事后利用一般交易條款訂立的總的銀行合同構(gòu)成一般合同的說法也不能成立，因為它不具有獨(dú)立的有約束力的法律效果，獨(dú)立的法律效果只有根據(jù)雙方當(dāng)事人的合意才可以產(chǎn)生。[47]
（四）框架合同是否包含訂立個別合同的義務(wù)
框架合同不調(diào)整具體的給付關(guān)系，不能直接作為履行的基礎(chǔ)，依其訂立的個別合同才具有調(diào)整具體給付關(guān)系的功能。[48]因此，框架合同中關(guān)于訂立個別合同的約定就至關(guān)重要，框架合同是否必須包含訂立個別合同的義務(wù)，在德國法學(xué)理論上有不同的觀點。
支持訂立個別合同義務(wù)的觀點認(rèn)為，無論如何框架合同都包含了當(dāng)事人（至少是一方當(dāng)事人）訂立個別合同的義務(wù)。例如，Ulmer 認(rèn)為，框架合同賦予雙方或一方當(dāng)事人訂立個別合同的義務(wù)，并構(gòu)成個別合同的基礎(chǔ)和框架，在框架合同的范疇下，當(dāng)事人之間的關(guān)系通過個別合同的訂立得以具體化。[49]Fuchs-Wissemann 支持同樣的觀點，他認(rèn)為至少框架合同的一方當(dāng)事人有訂立個別合同的義務(wù)，[50]依其觀點，框架合同的當(dāng)事人將他們之間的協(xié)議稱為合同就已表明他們打算受該框架合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束。[51]Saxinger也認(rèn)為，原則上框架合同雙方都有訂立相應(yīng)的個別合同的義務(wù)，但雙方可以約定只有一方負(fù)有訂立個別合同義務(wù)的義務(wù)。[52]例如，買賣合同雙方約定，應(yīng)買受人的供貨請求，出賣人有義務(wù)提供貨物的，即表明出賣人有訂立個別合同的義務(wù)。[53]Henrich 認(rèn)為，框架合同的一方有權(quán)依照框架合同設(shè)定的條件，在特定時間或隨時要求就特定量的或任意量的給付訂立個別合同，另一方有應(yīng)要求訂立個別合同的義務(wù)。[54]Weber 認(rèn)為，通過解釋當(dāng)事人的意思，可以發(fā)現(xiàn)訂立個別合同不僅僅是一項權(quán)利，而且是一種義務(wù)，至少一方負(fù)有應(yīng)要求訂立個別合同的義務(wù)。[55]
另一種觀點認(rèn)為，框架合同并不包含訂立個別合同的義務(wù)，而僅僅規(guī)定將來訂立的個別合同的部分內(nèi)容，[56]框架合同的典型特征就是自主性與隨意性，即當(dāng)事人享有決定是否訂立相應(yīng)的個別合同的自由。[57]Fikentscher 教授支持這種觀點，他認(rèn)為，通常情況下框架合同不包含當(dāng)事人訂立個別合同的義務(wù)，它的功能僅僅是規(guī)定當(dāng)事人將來訂立的個別合同的內(nèi)容，這是它與預(yù)約的不同之處。作為例外，框架合同也可以包含訂立個別合同的義務(wù)，此時，框架合同同時構(gòu)成預(yù)約。[58]Larenz 教授也贊同此觀點。[59]Gebhardt 認(rèn)為，框架合同確立了當(dāng)事人在合同存續(xù)期間的附隨義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，但是不產(chǎn)生訂立個別合同的權(quán)利和義務(wù)，這是框架合同與預(yù)約的區(qū)別。[60]
還有一種觀點認(rèn)為，既存在包含訂立個別合同義務(wù)的框架合同，也存在不包含訂立個別合同義務(wù)的框架合同。Wolf 教授認(rèn)為存在兩種類型的框架合同：框架性基礎(chǔ)合同（Rahmengrundlagenvertrag）和框架性從屬條款合同（Rahmennebenbestimmungsvertrag）�？蚣苄曰A(chǔ)合同通常包含訂立和履行個別合同的義務(wù)；除這種合同外，還有一種純粹的框架合同，即框架性從屬條款合同，它僅僅規(guī)定適用于所有個別合同的從屬條款（Nebenbestimmung），這類框架合同通常不包含訂立和履行個別合同的義務(wù)，當(dāng)事人有訂立或不訂立個別合同的自由。[61]Gernhuber 認(rèn)為，框架合同包含訂立個別合同的義務(wù)時，它發(fā)揮同預(yù)約一樣的功能，并且訂立個別合同的義務(wù)可能只存在于一方當(dāng)事人，另一方有是否訂立合同的自由；[62]與此同時，也存在不包含訂立個別合同義務(wù)的框架合同。[63]
三、對我國的啟示
（一）框架合同在我國的實踐與理論現(xiàn)狀
我國近幾年的交易實踐中也開始出現(xiàn)框架合同，如《歐倍德中國境內(nèi)貨物采購框架合同》[64]等，司法實踐中也遇到了許多框架合同引發(fā)的糾紛，如“上海華德美居超市有限公司、歐倍德（中國）管理系統(tǒng)有限公司與上海市瑪卡龍涂料有限公司框架買賣合同糾紛案”[65]、“某貿(mào)易（上海）有限公司訴上海某商貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案”[66]、“佛山市康達(dá)生物工程有限公司與莊旭旋加工承攬合同糾紛上訴案”[67]等。從這些案例看，框架合同引發(fā)的問題集中在框架合同和個別合同的效力以及二者的關(guān)系上，法院要么認(rèn)為，兩個合同均系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，其內(nèi)容不違反國家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效，對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力，但避開二者的關(guān)系不談；[68]要么認(rèn)為框架合同下必然存在多個批次的履行合同，單個具體的履行合同是為了履行框架協(xié)議而存在的，并不是獨(dú)立的合同，因此，基于單個的供貨協(xié)議產(chǎn)生的糾紛就是產(chǎn)生于框架合同的糾紛�？蚣芎贤�(guī)定有關(guān)本協(xié)議的糾紛交由仲裁裁決，則單個履行合同產(chǎn)生的價款糾紛也應(yīng)由仲裁裁決，法院不予受理。[69]從法院的審理結(jié)果來看，法院之所以認(rèn)為某類合同是框架合同，完全是因為當(dāng)事人訂立的合同以“框架協(xié)議”、“框架合同”等命名；與之相應(yīng)，法院未將其作為框架合同處理的也只是雙方訂立的合同未冠以此名。這表明從“形式”到“實質(zhì)”的合同法發(fā)展趨勢在司法實踐中有待進(jìn)一步深入。
目前，我國民法學(xué)界并無針對框架合同的專門研究，只是有學(xué)者指出框架合同是在現(xiàn)代社會交易條件下，逐漸產(chǎn)生的新的交易和新的合同理念，[70]是為了解釋合同動態(tài)系統(tǒng)理論而出現(xiàn)的一個新概念。[71]崔建遠(yuǎn)教授將“框架合同與個別合同”作為“合同分類”章下的一節(jié)，對框架合同的效力以及框架合同與個別合同的相互關(guān)系進(jìn)行了研究。[72]還有的學(xué)者在研究繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系、長期合同時，順帶提及它們與框架合同的關(guān)系并對框架合同進(jìn)行簡單的介紹。[73]但對于框架合同內(nèi)容的確定性、是否包含訂立個別合同的義務(wù)，框架合同與個別合同的法律定位等框架合同理論的核心問題并無涉及。
（二）框架合同內(nèi)容的確定性與約束力
《合同法》第 14 條第 1 項規(guī)定要約的內(nèi)容必須具有確定性，否則要約無效，再結(jié)合該法第 21 條和第 25 條的規(guī)定，可以得出，依要約承諾過程締結(jié)的合同自然應(yīng)符合內(nèi)容的確定性要求。合同內(nèi)容的可確定性和確定性基本可以發(fā)生相同的作用，故應(yīng)對《合同法》第 14 條第 1 項“內(nèi)容具體確定”做擴(kuò)大解釋，將“確定”解釋為“確定”和“可確定”的統(tǒng)稱。通常情況下，合同的主要內(nèi)容具有確定性或可確定性即可滿足合同成立的確定性要求。
框架合同訂立時，雙方當(dāng)事人并沒有就所有的細(xì)節(jié)達(dá)成協(xié)議，故意就某些事項不作約定與框架合同的目的相符合，[74]但這是否意味著框架合同的成立不需要具備確定性呢？筆者以為，只要當(dāng)事人希望在彼此之間確立一種有約束力的關(guān)系，即確立一種可訴請履行并且可以強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)，其就應(yīng)同其他債務(wù)關(guān)系一樣，具有確定性或可確定性，只是框架合同內(nèi)容的確定性程度可以有所緩和，而不需要像一般合同內(nèi)容那樣嚴(yán)格。
與一般債務(wù)關(guān)系不同的是，框架合同并不規(guī)定具體的給付義務(wù)，而是包含了特殊的訂立個別合同的約定，除了訂立個別合同的約定外，關(guān)于質(zhì)量瑕疵擔(dān)保、履行方式、履行費(fèi)用的承擔(dān)等的約定與一般的合同并無區(qū)別，它們的確定性可以通過法律的任意性規(guī)定得到補(bǔ)充，并且不影響給付的內(nèi)容，故它們是否滿足確定性要求對合同的約束力并無影響。因此，在框架合同內(nèi)容的確定性方面，應(yīng)著重考察的是訂立個別合同的約定是否具有足夠的確定性或可確定性。
訂立個別合同約定的確定性或可確定性是指在框架合同的范疇下訂立個別合同的當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量具有確定性或可確定性。通常情況下，訂立個別合同約定的確定性并不能通過解釋或法律的任意性規(guī)定得以補(bǔ)充。但是訂立個別合同約定本身也表明，框架合同的當(dāng)事人將具體的給付事項留待將來的個別合同規(guī)定，從合同成立的角度看，只要雙方有意訂立合同，即便是特意將某項條款留待日后進(jìn)一步協(xié)商也并不妨礙合同的成立。[75]正如 Weber 所言，合同成立的嚴(yán)格確定性要求在特殊情形下可以有所緩和，而框架合同就屬于此種特殊情形，因此，框架合同的成立就構(gòu)成債之關(guān)系成立應(yīng)具備嚴(yán)格的確定性或可確定性原則的例外，不能因為框架合同的內(nèi)容不具備足夠的確定性而否認(rèn)其約束力。[76]筆者贊同此觀點，理由如下。第一，從當(dāng)事人的意思角度看，當(dāng)事人訂立框架合同的目的是保持交易關(guān)系的穩(wěn)定性，以框架合同欠缺某些要素而否認(rèn)其效力，有違當(dāng)事人的本意。第二，從社會經(jīng)濟(jì)角度看，框架合同的訂立可以節(jié)約反復(fù)磋商和締約的成本，并建立長期合作關(guān)系，動輒否定框架合同的法律效力，不太符合節(jié)約集約的締約原則和社會生活的實際要求。第三，從合同法理論角度看，亦有學(xué)者提出，在判斷當(dāng)事人之間是否有合同關(guān)系時，應(yīng)側(cè)重于考察當(dāng)事人是否有愿意受約束的意思，而對確定性要求從寬把握。[77]
由上可知，框架合同是完全有約束力的協(xié)議，一方當(dāng)事人違反框架合同的約定時，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任，只是框架合同并不規(guī)定具體的給付義務(wù)與對待給付義務(wù)，因此它對保障當(dāng)事人的實體權(quán)利并無太大作用。具體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生于個別合同，當(dāng)事人請求給付與對待給付的根據(jù)也只能是個別合同，從本質(zhì)上看，個別合同是獨(dú)立的有約束力的合同，只是框架合同簡化了其訂立程序，并且個別合同未約定的內(nèi)容可以適用框架合同的規(guī)定。
（三）框架合同與訂立個別合同的義務(wù)
如前所述，框架合同是否包含訂立個別合同的義務(wù)在德國有不同的觀點。筆者認(rèn)為，根據(jù)是否包含訂立個別合同的義務(wù)，框架合同應(yīng)區(qū)分包含訂立個別合同義務(wù)的框架合同（框架性基礎(chǔ)合同）和不包含訂立個別合同義務(wù)的框架合同（框架性從屬條款合同）的觀點更為準(zhǔn)確�？蚣芑A(chǔ)性合同通常包含訂立個別合同的義務(wù)，雖然像 Fuchs-Wissemann認(rèn)為的那樣，框架合同確立雙方之間長期的交易關(guān)系，調(diào)整多個個別合同的訂立，而非在個別合同訂立之后即歸于終結(jié)，但這并不影響框架合同構(gòu)成預(yù)約的本質(zhì)，框架基礎(chǔ)性合同包含的訂立個別合同的義務(wù)也應(yīng)像預(yù)約中訂立本約的義務(wù)一樣具有足夠程度的確定性，負(fù)有訂立個別合同義務(wù)的一方當(dāng)事人違反義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以訴請其訂立個別合同。某種意義上可以認(rèn)為，框架基礎(chǔ)性合同并非純粹的真正意義上的框架合同。
純粹的真正意義上的框架合同應(yīng)是框架性從屬條款合同，這類框架合同并不賦予當(dāng)事人訂立個別合同的義務(wù)，而僅僅規(guī)定可以適用于將來的所有個別合同的從屬性條款。Fikentscher 和 Larenz 教授提到的框架合同指的都是框架性從屬條款合同�？蚣苄詮膶贄l款合同是相對于框架性基礎(chǔ)合同而言的，框架性從屬條款合同不包含訂立個別合同義務(wù)是指不包含像預(yù)約中那樣具有足夠確定性程度的締約義務(wù)，不得直接訴請訂立個別合同。但是框架性從屬條款合同仍然可以包含雙方或一方當(dāng)事人為個別合同訂立進(jìn)行協(xié)商談判的義務(wù)，違反該義務(wù)可以構(gòu)成積極的合同違反（positive Vertragsverletzung），并產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。[78]從法律適用上看，該損害賠償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)是《德國民法典》第 280 條第 1 款、第 241 條第 2 款和第 311 條第 2 款。[79]從我國法的規(guī)定來看，該損害賠償請求權(quán)的依據(jù)是《合同法》第 42 條第 3 項、第 60 條、第 107 條。
（四）框架合同與預(yù)約的關(guān)系
德國學(xué)者在闡述框架合同是否包含訂立個別合同義務(wù)時，均將框架合同與預(yù)約進(jìn)行比較，其原因可能在于框架合同和預(yù)約一樣都著眼于未來的合同的訂立，框架合同的概念被正式提出之前相關(guān)的法律關(guān)系由預(yù)約調(diào)整，框架合同與預(yù)約聯(lián)系密切。我國法上原沒有關(guān)于預(yù)約的規(guī)定，很長時間內(nèi)，它只是基于合同自由原則可以由當(dāng)事人約定。2003年 4 月 28 日，最高人民法院公布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7 號），對商品房買賣的預(yù)約合同做出了規(guī)定，其第 4 條規(guī)定的商品房認(rèn)購、訂購、預(yù)訂協(xié)議實際上就是預(yù)約。我國通說認(rèn)為，預(yù)約也是合同，當(dāng)事人有履行預(yù)約所規(guī)定的訂立本約的義務(wù)，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人不履行該義務(wù)的，另一方可以訴請法院要求訂立本約。[80]本約訂立后，債權(quán)人即有請求給付的權(quán)利，基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，債權(quán)人得合并請求訂立本約與履行本約。[81]需注意的是，這里存在兩個訴的合并，依預(yù)約只能請求對方履行訂立本約的義務(wù)，請求履行本約的依據(jù)是依預(yù)約訂立的本約。
框架合同與預(yù)約的關(guān)系可以概括如下。第一，預(yù)約必須包含訂立本約的義務(wù)，框架合同可以（但不是必須）包含訂立個別合同的義務(wù)。[82]因此可以基于預(yù)約訴請訂立本約，但并不總是可以基于框架合同請求訂立個別合同。第二，預(yù)約具有初步和暫時的性質(zhì)，本約訂立時預(yù)約得以履行；框架合同并不具有暫時和初步的性質(zhì)，而是當(dāng)事人長期合作的基礎(chǔ)，其存續(xù)時間長于個別合同，單個個別合同訂立甚至履行之后，框架合同仍繼續(xù)存在。第三，預(yù)約與本約屬于平行的一對一的關(guān)系，一個預(yù)約對應(yīng)一個本約；而框架合同和個別合同則屬于階層性的一對多的關(guān)系，框架合同較個別合同處于高位階且一個框架合同可能對應(yīng)多個個別合同。第四，框架合同除了調(diào)整個別合同的訂立外，還調(diào)整當(dāng)事人長期交易的一般規(guī)則，只有框架合同的存續(xù)期間屆滿或滿足合同解除的條件時，框架合同才歸于消滅；預(yù)約僅著眼于本約的訂立，并不調(diào)整長期交易關(guān)系。
（五）框架合同和個別合同的法律定位
框架合同并非《合同法》分則調(diào)整的典型合同，但可與多種類型的典型合同結(jié)合，適用于多種類型的債務(wù)關(guān)系，因此就法律上的定位而言，框架合同基本上可以被歸入債法總則部分。在框架合同的訂立和履行過程中，債法總則的規(guī)范適用的方式基本相同，以框架買賣合同為例：首先應(yīng)適用《合同法》總則關(guān)于合同訂立的有關(guān)規(guī)定，此外還應(yīng)適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉的若干問題的解釋（一）》、《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉的若干問題解釋（二）》的有關(guān)規(guī)定；當(dāng)涉及買賣合同的具體問題時，則應(yīng)適用《合同法》分則（第 251 條以下）關(guān)于買賣合同的規(guī)定，及《最高人民法院關(guān)于買賣合同糾紛案件適用法律的若干意見》（2012 年 7 月 1 日實施）、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003 年 6 月 1 日實施）的有關(guān)規(guī)定。
框架合同和個別合同結(jié)合的法律構(gòu)造決定了，個別合同的首要功能是使框架合同不確定的內(nèi)容得以確定，因此個別合同須規(guī)定具體的給付義務(wù)�？蚣芎贤梢赃m用于不同的合同類型，當(dāng)框架合同適用于買賣合同時，當(dāng)事人在其框架下訂立的個別合同就是小的、具體的買賣合同；當(dāng)框架合同適用于租賃合同時，其后訂立的個別合同就是租賃合同。個別合同與框架合同的最大不同在于，個別合同規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于《合同法》分則調(diào)整的典型合同。因此，個別合同可以直接適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，如個別合同調(diào)整的是買賣關(guān)系時，直接適用《合同法》第 130 條以下的規(guī)定，當(dāng)然也包括《合同法》總則的規(guī)定；當(dāng)調(diào)整的是租賃關(guān)系時，則直接適用《合同法》第 212 條以下的規(guī)定。
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