[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱49151次
[21]參見(jiàn)耿卓:“《合同法》第121條中‘第三人’的理解與適用”，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期。
[22]解亙:“我國(guó)合同拘束力理論的重構(gòu)”，《法學(xué)研究》2011年第2期。
[23]參見(jiàn)“地方、中央有關(guān)部門和法學(xué)教學(xué)研究等單位對(duì)《合同法(征求意見(jiàn)稿)》總則的意見(jiàn)”，載全國(guó)人大法工委民法室編著:《中華人民共和國(guó)合同法立法資料選》，法律出版社1999年版，第90頁(yè)。
[24]事實(shí)上，有學(xué)者在闡釋《德國(guó)民法典》第278條規(guī)定的“債務(wù)人對(duì)第三人的責(zé)任”時(shí)，也體現(xiàn)了這一“風(fēng)險(xiǎn)分配”的原理，認(rèn)為該條“系基于下述思想:任何債務(wù)人都應(yīng)當(dāng)就自己的事務(wù)范圍和風(fēng)險(xiǎn)范圍，向自己的債權(quán)人負(fù)責(zé)任，而自己之輔助人的活動(dòng)，亦屬于此項(xiàng)范疇”。參見(jiàn)杜景林、盧諶:《德國(guó)民法典評(píng)注:總則債法物權(quán)》，法律出版社2011年版，第110頁(yè)。
[25]參見(jiàn)前注[15]，韓世遠(yuǎn)書。當(dāng)然，在韓世遠(yuǎn)教授擔(dān)任副主編并參與撰寫的《合同法》教材中則進(jìn)一步指出，“在債務(wù)人被他人傷害致其不能履行合同等情況下，債務(wù)人不必向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，對(duì)第三人的范圍做了一定的限定。參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第307頁(yè)。
[26]事實(shí)上，在日本債法修改的討論中，就第三人行為引起的債務(wù)不履行，也存在著試圖依第三人的類型化來(lái)規(guī)定不同的構(gòu)成要件的方案，但對(duì)此也存在做合理的類型化相當(dāng)困難、且在司法實(shí)踐中反倒容易引起糾紛等質(zhì)疑的聲音［參見(jiàn)法務(wù)省民事局參事官室:《民法(債権関係)の改正に関する中間的な論點(diǎn)整理の補(bǔ)足説明》，2011年5月］。
[27]參見(jiàn)前注[21]，耿卓文。
[28]前注[22]，解亙文。
[29]北大法寶案例數(shù)據(jù)庫(kù)中涉及《合同法》第121條的案件幾乎涵蓋了所有的合同類型，這里選取買賣合同、租賃合同、儲(chǔ)蓄類合同、委托合同等合同類型予以說(shuō)明，是因?yàn)檫@些合同分別是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、財(cái)產(chǎn)利用、資金利用及勞務(wù)提供等方面的典型合同類型，在合同類型中具有一定的代表性。
[30]參見(jiàn)《人民法院案例選》(2004年商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)專輯)，人民法院出版社2005年版，第172頁(yè)。
[31]參見(jiàn)最高人民檢察院民事行政檢察廳:《人民檢察院民事行政抗訴案例選》(第9集)，法律出版社2006年版，第169頁(yè)。該案中，檢察院以第121條抗辯，再審法院雖然最終支持了當(dāng)事人的違約責(zé)任請(qǐng)求，但其理由并不是因?yàn)榈谌嗽蜻`約，而是認(rèn)為出租人自身未履行租賃合同上的義務(wù)。
[32]參見(jiàn)前注[10]，韓世遠(yuǎn)書，第187頁(yè)。
[33]儲(chǔ)蓄合同中的第三人犯罪問(wèn)題，因儲(chǔ)蓄合同性質(zhì)決定的不同其觀察視角可能不同，但通常難以視為對(duì)標(biāo)的物本身的犯罪。但在上述案例當(dāng)中，因租賃物被第三人非法質(zhì)押，可能構(gòu)成對(duì)標(biāo)的物的犯罪問(wèn)題。
[34]參見(jiàn)周江洪:“風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除”，《法學(xué)研究》2010年第1期。
[35]這一判斷與我國(guó)學(xué)者解亙教授的判斷有所不同。解亙教授認(rèn)為法院會(huì)毫不猶豫地選擇適用該條，參見(jiàn)前注[22]，解亙文。
[36]當(dāng)然，因旅游輔助服務(wù)者在旅游經(jīng)營(yíng)者與游客之間的合同關(guān)系，與通常的第三人可能并不相同。旅游輔助服務(wù)者有時(shí)候可能被認(rèn)為與游客之間存在著直接的合同關(guān)系。這也可能是導(dǎo)致該司法解釋未能很好區(qū)分究竟為第三人原因違約還是自己原因違約的關(guān)鍵所在。
[37]關(guān)于第121條作為合同相對(duì)性的規(guī)范依據(jù)這一點(diǎn)，學(xué)說(shuō)和實(shí)踐爭(zhēng)議不大，此處省略。
[38]在合同實(shí)務(wù)中，也有部分合同示范文本體現(xiàn)了這一思路。例如，國(guó)家旅游局和國(guó)家工商總局發(fā)布的《團(tuán)隊(duì)國(guó)內(nèi)旅游合同示范文本》第7條雖然規(guī)定了旅行社的安全保障義務(wù)，但在第18條第一款又規(guī)定，“由于第三方侵害等不可歸責(zé)于旅行社的原因?qū)е侣糜握呷松�、�?cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，旅行社不承擔(dān)賠償責(zé)任。但因旅行社不履行協(xié)助義務(wù)致使旅游者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益損失擴(kuò)大的，旅行社應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”該規(guī)定是否合理姑且不論，但這一規(guī)定明顯區(qū)分了旅行社是否存在違約的情況，只有旅行社違約時(shí)，才有可能就第三人原因引起的損害承擔(dān)責(zé)任。
[39]前注[22]，解亙文。
[40]另外，第121條的文義也表明，第三人原因(由第三人履行或非親自履行)本身并不是違約，而是第三人原因引起的違約才會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。這樣一來(lái)，是否表明除非法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定，債務(wù)原則上可以由第三人履行?若將債務(wù)原則上得以由第三人履行的規(guī)范依據(jù)尋諸于該條，刪去該條亦可能引起第三人履行的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題(《合同法》第65條只是規(guī)定了當(dāng)事人約定了由第三人履行的情形；約定以外的第三人履行問(wèn)題，《合同法》并無(wú)相應(yīng)的規(guī)范)。
[41]例如，有日本學(xué)者就認(rèn)為第121條是對(duì)第117條不可抗力主張的限制；參見(jiàn)[日]塚本宏明監(jiān)修:《逐條解説中國(guó)契約法の実務(wù)》，重村達(dá)郎執(zhí)筆，中央經(jīng)濟(jì)社2004年版，第169頁(yè)。
[42]當(dāng)然，《合同法》第142條以下并未對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則適用的前提作出限定，并未說(shuō)明是否僅限于因不可抗力引起的履行不能風(fēng)險(xiǎn)，還是尚包括因其他不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由引起的履行不能風(fēng)險(xiǎn)。若尚包括其他不可歸責(zé)于當(dāng)事人事由引起的履行不能風(fēng)險(xiǎn)，第121條中所謂的“第三人原因”，在不可抗力之外，亦有部分可以納入《合同法》第142條以下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則處理，進(jìn)而進(jìn)一步限縮第121條的適用范圍
[43]參見(jiàn)前注[15]，韓世遠(yuǎn)書，第600頁(yè)。
[44]參見(jiàn)前注[41]，[日]塚本宏明監(jiān)修書，第169頁(yè)。
[45]參見(jiàn)[德]彼得?施萊希特里姆:《〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約〉評(píng)釋》，李慧妮譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第198頁(yè)；張玉卿編著:《國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法》(第三版)，商務(wù)印書館2009年版，第510頁(yè)；[日]甲斐道太郎:《注釈國(guó)際統(tǒng)一売買法Ⅱ》，法律文化社2003年版，第215～217頁(yè)。
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