[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱49145次
【摘要】《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭議;學(xué)界存在著限制性解釋和廢除論等觀點。在司法實踐中，法院通常在合同相對性的規(guī)范依據(jù)和排除第三人原因作為免責(zé)事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用�！逗贤ā返�121條的適用，可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構(gòu)成不可抗力或情勢變更以及過錯責(zé)任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的銜接上，應(yīng)努力通過解釋論消解兩者之間的不一致。
【關(guān)鍵詞】《合同法》第121條；第三人原因；違約；解釋論
《合同法》第121條(以下簡稱“第121條”)規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”從《合同法》立法之初，該條的理解就存在諸多爭議。但從司法實踐來看，條文理解的爭議并未妨礙法院援引該條文作出了大量的判決。[1]因此，從學(xué)說爭議及司法實踐的需要來看，也有必要對該條文作出分析和評述。據(jù)此，本文擬結(jié)合立法過程、《合同法》實施以來的司法實踐狀況以及相關(guān)比較法作一分析和探討。
一、立法過程
《合同法》第121條的出臺歷經(jīng)了《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條、《民法通則》第116條到合同法學(xué)者建議稿，再到合同法征求意見稿和《合同法》最終文本的過程。
《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條規(guī)定:“由于上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的過錯，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行的，上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金，再應(yīng)由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理�！痹摋l規(guī)定于1993年被修改廢除。之所以被廢除，是因為此條主要是針對當(dāng)時政企不分、行政機(jī)關(guān)干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的問題而作的規(guī)定。[2]隨著統(tǒng)一合同法的出臺，《經(jīng)濟(jì)合同法》本身也已被廢止。但《民法通則》第116條依然保留了相類似的規(guī)定。該條規(guī)定:“當(dāng)事人一方由于上級機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級機(jī)關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理�！彪m然隨著市場經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展，該條的作用日益降低。但司法實踐中仍有不少判決援引該條規(guī)定，以排除行政權(quán)力對合同的不當(dāng)干涉。[3]
但是，因第三人原因違約的情形不限于因上級機(jī)關(guān)原因違約。因此，在合同法起草階段，進(jìn)一步擴(kuò)張了該第三人的范圍。學(xué)者建議稿第139條規(guī)定，“合同當(dāng)事人一方因與自己有法律聯(lián)系的第三人的過錯造成違約的，應(yīng)當(dāng)向他方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任”。[4]該規(guī)定雖然擴(kuò)張了第三人的范圍，但試圖利用“與自己有法律聯(lián)系”來限定第三人的范圍。
但到了《征求意見稿》階段，刪去了“與自己有法律聯(lián)系的”限定語。該稿第87條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的過錯造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任�！盵5]按照參與起草的梁慧星教授的解釋，“建議條文企圖用‘與自己有法律聯(lián)系’一語，限制‘第三人’的范圍。這次修改考慮到‘與自己有法律聯(lián)系的’一語，并不能達(dá)到限制第三人范圍的目的，因此決定刪去�！盵6]當(dāng)然，《征求意見稿》規(guī)定的違約責(zé)任并不以過錯為要件，但在第三人原因違約時，卻仍然采用了“第三人的過錯”的表述。因過錯涉及預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的違反問題，較之《合同法》最終條文的“第三人的原因”，其范圍明顯要狹窄許多。但到了《合同法草案》階段，又出現(xiàn)了較大的變動，“第三人的過錯”被修改為“第三人的原因”，似乎要與《合同法》所采納的嚴(yán)格責(zé)任原則保持一致。該稿第124條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”[7]當(dāng)然，與前面幾稿一樣，草案第125條也規(guī)定了第三人積極侵害債權(quán)制度[8]。從解釋論上言，草案第124條規(guī)定的“第三人原因”，在文義上包括“第三人積極侵害債權(quán)”的情形;但由于草案第125條規(guī)定了“第三人積極侵害債權(quán)”，可以將其視為草案第124條的特別規(guī)定，將第三人積極侵害債權(quán)排除在草案第124條的“第三人原因”之外。
最終通過的第121條與草案第124條相同，但與草案不同的是，《合同法》未規(guī)定第三人積極侵害債權(quán)制度。這一刪去，既涉及我國法律體系中是否承認(rèn)“第三人積極侵害債權(quán)”法律制度，[9]也涉及第121條中的“第三人原因”是否還包括了“第三人積極侵害債權(quán)”情形的解釋論問題。
二、學(xué)說狀況
雖然第121條規(guī)定并未說明非違約方只能向合同當(dāng)事人請求承擔(dān)違約責(zé)任，但就該條體現(xiàn)了合同相對性原則這一點，各家學(xué)說幾無爭議。[10]各家學(xué)說都認(rèn)為，該條規(guī)定表明，原則上，合同的效力僅及于合同當(dāng)事人，在一方當(dāng)事人因第三人原因違約時，因該第三人并非合同當(dāng)事人，非違約方不能要求該第三人承擔(dān)違約責(zé)任，而只能追究違約方的責(zé)任。[11]梁慧星教授也強(qiáng)調(diào)了該條的合同相對性原則，認(rèn)為立法者是想通過該條防止在審判實踐中動輒將第三人拉進(jìn)來，作為第三人參加訴訟，法院依職權(quán)把一些合同以外的當(dāng)事人拉進(jìn)案件，最后糾紛雙方?jīng)]有承擔(dān)責(zé)任，判決由別的人承擔(dān)責(zé)任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。[12]也有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)了這一點，認(rèn)為該條的立法用意在于恪守合同相對性原理。[13]
當(dāng)然，從該條文義來說，因第三人違約時，該條只是規(guī)定了一方當(dāng)事人應(yīng)向非違約方承擔(dān)責(zé)任，并沒有說“只能由一方當(dāng)事人向非違約方承擔(dān)責(zé)任”，并非是完全嚴(yán)格的“合同相對性”。因此，該條并未排除非違約方向第三人直接求償?shù)目赡�，并不�?gòu)成第三人積極侵害債權(quán)、生產(chǎn)者向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任等的制度障礙。
但該條最大的爭議在于債務(wù)人能否以第三人原因為由主張免責(zé)以及第三人原因的范圍如何界定。雖然國外立法例中普遍認(rèn)為，第三人行為也可能具有不可抗力的特征，從而也可能構(gòu)成不可抗力，[14]進(jìn)而免除合同當(dāng)事人的責(zé)任，但從第121條的文義上來看，當(dāng)事人并不能主張因第三人原因免責(zé)。這與傳統(tǒng)民法中債務(wù)人僅就履行輔助人、代理人等“第三人”原因違約承擔(dān)責(zé)任，與通過“干涉可能性說”和“干涉可能性不要說”來擴(kuò)張履行輔助人的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大債務(wù)人的他人責(zé)任明顯不同。[15]不僅如此，與比較法上所說的“委托第三人履行合同的當(dāng)事人因該第三人的違約行為對另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任”也存在著明顯不同。[16]從直觀上看，第121條無疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)�！暗谌嗽颉蔽牧x上的無限性，給學(xué)界帶來了很大的沖擊，有不少學(xué)者試圖對“第三人”的范圍作出限制。
首先是梁慧星教授在《合同法》出臺后的一些講座當(dāng)中，對該條規(guī)定的“第三人”概念做了限定，認(rèn)為此處的第三人不是一般意義上的第三人，不是合同當(dāng)事人以外的任何一個第三人，而是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等。另外也包括上級。[17]
在立法草案階段，有學(xué)者認(rèn)為，該條對第三人根本未作任何限定，以至對于與自己毫無任何關(guān)系的第三人的過錯也要由債務(wù)人負(fù)責(zé)，使得債務(wù)人對通常事變負(fù)責(zé)成為普遍適用的規(guī)則，債務(wù)人的負(fù)擔(dān)未免過于沉重，十分不合理。該作者認(rèn)為，在解釋上，第三人范圍包括兩類:一是履行輔助人;二是上級機(jī)關(guān)。該作者同時主張借鑒《荷蘭民法典》的規(guī)定，將其修改為“為債之履行債務(wù)人利用他人服務(wù)時，債務(wù)人對他們的行為應(yīng)像自己的行為一樣負(fù)責(zé)”。[18]當(dāng)然，也有學(xué)者對將履行輔助人等納入該條中的“第三人”提出了質(zhì)疑。[19]
也有學(xué)者認(rèn)為，與合同當(dāng)事人沒有任何法律聯(lián)系的民事主體的行為導(dǎo)致債務(wù)人違約時，也由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏理論支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，應(yīng)當(dāng)將該條中的第三人限定在履行輔助人、上級機(jī)關(guān)以及與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，如合伙關(guān)系、共有關(guān)系、代理關(guān)系、共同擔(dān)保等。同時不包括第三人積極侵害債權(quán)的情形，認(rèn)為此時應(yīng)由責(zé)任人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[20]
也有學(xué)者另辟蹊徑，試圖從不可抗力的角度來限定該條中的第三人范圍。該學(xué)者認(rèn)為，如因第三人的原因造成違約，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人有某種聯(lián)系。同時認(rèn)為，第三人原因既可能歸屬于不可抗力，也可能歸屬于通常事變。對于某些特殊合同主要指債務(wù)人具有看管義務(wù)的合同，包括保管、承攬、租賃、委任、旅店寄托等情形，應(yīng)使債務(wù)人對于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。而對于其他合同應(yīng)采風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，準(zhǔn)用買賣合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。[21]
當(dāng)然，也有學(xué)者對該條提出了強(qiáng)烈的批判，主張廢除該條。該學(xué)者認(rèn)為“將給付障礙的風(fēng)險一律分配給債務(wù)人，無論在結(jié)果上還是理由上都過于極端。既然第121條對‘第三人’的范圍、導(dǎo)致履行障礙的原因未作任何限定，那么這種原因既可以輕微如履行輔助人的不認(rèn)真行事，也可以重大到無限接近不可抗力的第三人原因，例如針對債務(wù)人的重大人身傷害、針對標(biāo)的物的犯罪行為，甚至是嚴(yán)重危害履行環(huán)境的社會動蕩、瘟疫流行、恐怖襲擊等”。在此基礎(chǔ)上，該學(xué)者主張:“按合同構(gòu)成，當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過對合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)。因此，合同內(nèi)容的確定才是解決問題的關(guān)鍵。合同法第121條完全無視合意的內(nèi)容，機(jī)械地看待當(dāng)事人合意的結(jié)果，完全不符合合同構(gòu)成之盡可能尊重當(dāng)事人對未來風(fēng)險的分配的思想。在合同構(gòu)成之下，該條不僅多余，而且有害�！盵22]事實上，在《合同法》立法過程中，也有意見主張該條沒有必要。針對《征求意見稿》第87條的規(guī)定，有的部門提出，違約責(zé)任不是過錯責(zé)任，也不論是否第三人的責(zé)任，只要違約就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此建議刪去此條。[23]應(yīng)該說，從合同構(gòu)成角度來闡釋該條是否有必要存在的觀點，具有很好的解釋力。[24]但第121條是否真的完全無視當(dāng)事人的合意內(nèi)容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已經(jīng)規(guī)定了該條文，在很長的一段時期內(nèi)，該條都會成為合同當(dāng)事人及法院援引的重要條文。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前階段最為重要的并不在于批判，而在于如何使得該條得到準(zhǔn)確的適用，以避免產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因此，本文的主要思路將限于該條的理解和適用問題，僅在必要時涉及該條是否有必要存在的立法論問題。
除了上述限制論和廢除論的視角，也有學(xué)者試圖在嚴(yán)格責(zé)任的背景下來闡釋本條的含義。例如，在《合同法》通過以后，韓世遠(yuǎn)教授并沒有試圖在解釋論上限制該條“第三人”的范圍，而是認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)，認(rèn)為《合同法》突破了傳統(tǒng)理論上“債務(wù)人對于通常事變原則上不負(fù)責(zé)任”的禁區(qū)，是擴(kuò)張違約責(zé)任的一個表現(xiàn)。[25]
上述各家學(xué)說，無論是限制論還是廢除論，其所立足的前提都在于:依文義解釋，第121條“第三人”或“第三人原因”的范圍過大，給債務(wù)人造成了過重的負(fù)擔(dān)，因此有必要加以限制或廢除。這一觀察視角值得肯定。同時，在闡釋“第三人”的范圍時，除了傳統(tǒng)的履行輔助人理論，立法過程中“與自己有法律聯(lián)系”這一表述對于各家學(xué)說都產(chǎn)生了非常重要的指引作用。但如同立法過程中所表明的一樣，“有一定法律聯(lián)系”的內(nèi)涵本身并不明確，并不能很好地達(dá)成限定第121條“第三人”范圍的目的。從各家學(xué)說來看，履行輔助人、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等都會納入第121條的“第三人”范圍。但這些闡釋無法合理地解釋為什么其他第三人未納入其中。[26]因此，能否將目光不限于“第三人”，實為必要的思維路徑轉(zhuǎn)換問題。
就此，上述學(xué)說中有一種解釋值得關(guān)注。其目的雖然也在于限制“第三人”的范圍，但并不是就“第三人”論“第三人”，而是從債務(wù)人所處的合同關(guān)系性質(zhì)角度入手闡釋，認(rèn)為負(fù)有看管義務(wù)的債務(wù)人，應(yīng)使債務(wù)人對于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任;而其他的，則利用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則解決。[27]這一闡釋角度新穎，具有很強(qiáng)的沖擊力。但是，從《合同法》的規(guī)定來看，該作者所列舉的保管、委任，恰恰是采納了過錯責(zé)任的合同類型，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是保管不善、重大過失(《合同法》第374條)或者是過錯(《合同法》第406條)。這樣一來，一方面，與有些學(xué)者所主張的債務(wù)人之所以對包括通常事變在內(nèi)的第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任是因為我國合同法所采取的嚴(yán)格責(zé)任的體現(xiàn)這一觀點相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，債權(quán)人(委托人)可以通過行使介入權(quán)直接向第三人主張權(quán)利，與第121條強(qiáng)調(diào)合同相對性、由債務(wù)人(受托人)承擔(dān)責(zé)任的立法思維并不完全一致。更何況，即使在因第三人原因違約的情形，保管、委托等負(fù)有該作者所謂的“看管義務(wù)”的合同類型中，債務(wù)人可以通過抗辯自己就該第三人原因違約并不存在過錯為由免除其責(zé)任，第三人原因違約時，債務(wù)人并不必然承擔(dān)違約責(zé)任。因此，該作者的主張仍有再考之余地。
同樣的，在主張廢除論的作者當(dāng)中，也明確表明了這一從債務(wù)人所承擔(dān)義務(wù)來解決第三人原因違約問題的思路。該作者主張，“當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過對合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)�！盵28]這一義務(wù)論的思路無疑值得肯定，也是本文擬借鑒的思路之一。
三、司法實踐狀況
在司法實踐當(dāng)中，有不少判決書援引了第121條的規(guī)定。目前法院通常在以下兩種意義上適用第121條的規(guī)定。[29]
第一，將第121條作為合同相對性的法律依據(jù)，排除債權(quán)人向第三人的直接請求權(quán)。
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