[ 胡巖 ]——(2013-3-28) / 已閱9238次
[7]同注[1]。
[8]于飛：《公序良俗原則研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。
[9]徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第15-17頁(yè)。
[10][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁(yè)。
[11]參見奚曉明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20頁(yè)；王勝明主編，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第10頁(yè)。
[12]王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第85頁(yè)。
[13][德]M．福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁(yè)。
[14]史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第19頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第69頁(yè)。
[15]在我國(guó)法律規(guī)定中，對(duì)于這一問題最好的訟釋是“隱私權(quán)”。從《民法通則》通過之日起學(xué)界和實(shí)務(wù)界就不斷主張隱私權(quán)應(yīng)該成為民事權(quán)利，但是由于欠缺法律明確的規(guī)定，隱私權(quán)就不屬于中國(guó)法律規(guī)定的權(quán)利，雖然中國(guó)對(duì)于隱私利益在民法上予以保護(hù)，但是其規(guī)范基礎(chǔ)是最高人民法院的司法解釋，在最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》第140條中規(guī)定“以書面、口頭等形式宣場(chǎng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”對(duì)于自然人隱私利益的保護(hù)是借助于“名譽(yù)權(quán)”保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)，自然人的隱私利益是屬于名譽(yù)權(quán)的下位概念，這樣的保護(hù)當(dāng)然不夠全面，對(duì)于披露隱私但是不侵犯名譽(yù)的行為，嚴(yán)格而言法律就無(wú)法救濟(jì)，但是就因?yàn)榉梢?guī)定的情況，隱私利益并不知部分學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者所認(rèn)為的那樣構(gòu)成中國(guó)法律中獨(dú)立的民事權(quán)利，直到最近《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布，受法律保護(hù)的隱私利益才構(gòu)成法律承認(rèn)的隱私權(quán)。
[16]仍然有學(xué)者主張并鼓勵(lì)這種“權(quán)利保護(hù)”的擴(kuò)大化，如有的學(xué)者就認(rèn)為“就民事訴權(quán)具有創(chuàng)設(shè)民事實(shí)體權(quán)利的作用而言，法官可以通過審判（訴訟）對(duì)實(shí)體法中的概括性規(guī)則和原則進(jìn)行解釋、創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則和新的權(quán)利類型以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。比如；知果法院積極受理諸如貞操權(quán)、接吻權(quán)、生育權(quán)、性生活權(quán)利等人身權(quán)利受損而提起精神損害賠償糾紛案件的話，就能創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行法律所沒有的新型的權(quán)利類型”，但是法官有這樣的權(quán)力在沒有法律規(guī)定和法學(xué)支持的情況下，無(wú)限擴(kuò)大法律保護(hù)的范圍嗎？持有該種現(xiàn)點(diǎn)的學(xué)者無(wú)無(wú)疑是“法律萬(wàn)能主義”者，但是法律是萬(wàn)能的嗎？參見唐曉鳴：“我國(guó)民事訴訟權(quán)保障存在的問題與完善建議”，載http://stzy.stedu.net/txm/html/gkfblw27.htm1, 2010年5月1日訪問。
[17]在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，多數(shù)的糾紛是兩個(gè)正當(dāng)利益之間的沖突，而非合法與非法的沖突，正因?yàn)槭莾蓚�(gè)正當(dāng)利益的沖突，導(dǎo)致法院在審理中，需要權(quán)衡利益沖突的法律后果和社會(huì)后果，再依據(jù)法律做出判斷，但是即使知此，無(wú)論法院如何判決，只要它保護(hù)一種權(quán)利，實(shí)際上必然侵犯另一種權(quán)利，這就是權(quán)利的相互性。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第181頁(yè)。
[18]對(duì)于這一問題的關(guān)注，對(duì)于“所有社會(huì)問題最終成為法律問題”的美國(guó)而言，更讓人關(guān)注。參見[美]瑪麗·格倫頓：《權(quán)利話語(yǔ)-窮途末路的政治言辭》，北京大學(xué)出版社2006年版。
[19]王伯琦：“論概念法學(xué)”，載王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第168頁(yè)。
出處:《法律適用》2012年第6期
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