[ 胡巖 ]——(2013-3-28) / 已閱9235次
隨著社會經(jīng)濟的不斷轉(zhuǎn)型，我國面臨著社會價值觀和道德觀的不斷變化，這些變化也對法院的工作產(chǎn)生了一定的沖擊，大量新型案件對法院工作提出新的挑戰(zhàn)，如最近幾年各地法院遇到的所謂“祭奠權(quán)”的案件。對于這種在新的社會環(huán)境中變化而產(chǎn)生的案件應(yīng)如何處理，不無疑問。以“祭奠權(quán)”案件為例，在民法法理上，“祭奠權(quán)”究竟是不是民事權(quán)利？“祭奠權(quán)”是否應(yīng)該獲得民法的保護？“祭奠權(quán)”糾紛處理的依據(jù)究竟應(yīng)該是什么？當(dāng)法院遇到類似糾紛，應(yīng)該如何處理？
一、案例簡介
[案例一]李儀訴葛英、李偉祭奠權(quán)糾紛案。[1]原告李儀與被告葛英是母女關(guān)系，與被告李偉是兄妹關(guān)系，原告與被告李偉之間因為贍養(yǎng)父母的問題存在糾紛，導(dǎo)致關(guān)系不佳。2002年原告父母到被告李偉家共住后關(guān)系更是惡劣，原告在很長時間沒有與其父母聯(lián)系，甚至如果不是鄰居告知，原告于2004年3月差點錯過其父親的葬禮。后原告多次向被告葛英詢問其父親的墓地地址，被告葛英均含糊其辭。后經(jīng)他人告知，原告才知道其父親的墓地地址。2009年4月原告到其父親墓地祭奠，發(fā)現(xiàn)父親的墓碑上只有其它兄姐的名字，沒有自己的名字，原告遂將其母葛英和負責(zé)辦理葬禮的其兄李偉告上法庭，認為被告的行為侵犯了自己對于父親的祭奠懷念的權(quán)利，訴請被告將其名字刻入父親的墓碑，賠禮道歉，同時賠償其精神損害撫慰金1元人民幣。法庭經(jīng)過審理，認為對于死者，墓碑是其一生的總結(jié)，碑上所刻的名字是對于外界的公示，少了女兒的名字，是對于死者的不敬；同時墓碑是親屬寄托哀思、祭奠掃墓的重要工具，原告作為死者的女兒，有權(quán)對死者進行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠權(quán)。通過法庭的工作，雙方達成和解，由被告李偉協(xié)助原告辦理墓碑補刻手續(xù)，費用由被告葛英承擔(dān)。
[案例二]李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權(quán)案。[2]被告王奇與原告之女李靜是夫妻，李靜后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次詢問被告：骨灰是否安葬？安葬何處？被告拒絕答復(fù)，原告遂訴至法院，要求被告及時安葬骨灰，并賠償原告精神損害賠償2萬元。一審法院認為：原告應(yīng)與被告同等享有對于李靜同等的祭奠權(quán)，被告有義務(wù)將李靜的骨灰存放地點或安葬地點告知原告，被告未告知，有違社會善良風(fēng)俗，主觀上有過錯，同時被告的行為讓原告精神上受到傷害，故法院判決：被告應(yīng)告知原告李靜的合法墓地；被告賠償原告精神損害撫慰金4000元；一審宣判后，被告上訴，為二審法院駁回。
[案例三]于云鵬訴于海濱等4人祭奠權(quán)糾紛案。[3]原告與被告等是同父異母的兄妹。其父親先與原告之母結(jié)婚，在原告之母病逝后，與被告之母結(jié)婚，后其父親去世。4被告將其父親與原告之母的遺物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上沒有刻原告之母的名字，原告因此起訴。法院認為：祭奠是生者對于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母親的名字，是符合社會倫理與善良風(fēng)俗，因此應(yīng)該獲得法院支持，故法院判決支持原告訴請。
[案例四]崔妍訴崔淑芳侵犯祭奠權(quán)案。[4]原告崔妍的祖父母崔金書、李潤華分別于1996年和 2001年去世，被告為死者之女，死者死亡后，被告未及時通知原告，導(dǎo)致原告無法向死者遺體告別，因而興訴。法院經(jīng)審理認為：被告并無法定義務(wù)通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠權(quán)，而與遺體告別相比，在死者生前對其的關(guān)心、探望更有意義，而對于死者的祭奠，也可以通過各種不同的方式來進行，故最后法院駁回原告的訴訟請求。
二、“祭奠權(quán)”的法律性質(zhì)與請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)
“祭奠權(quán)”是否應(yīng)該受到法律的保護？這是我們在接觸到這類案件后的第一個問題。
對于“祭奠權(quán)”，有同志認為屬于身份權(quán)一種，“是民事主體基于親屬關(guān)系而產(chǎn)生的一種祭奠的權(quán)利，再進一步說，所謂的祭奠權(quán)，就是每一位近親屬，對已故的近親屬（特別是尊親屬）都有祭奠的權(quán)利，近親屬之間應(yīng)該相互尊重對方的權(quán)利，相互通知，相互協(xié)助，不得干涉、阻撓。”為了說明這一點，該文的作者認為：雖然我國法律沒有明確規(guī)定“祭奠權(quán)”，但是在《婚姻法》第21條中規(guī)定了子女對于父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，該條規(guī)定表明子女對于父母不僅有生養(yǎng)的義務(wù)，還有死葬的義務(wù)，而權(quán)利義務(wù)應(yīng)該對等，該法律義務(wù)也隱含著一個法律權(quán)利，就是子女有資格對抗或者請求他人相應(yīng)的為或者不為一定行為，以完成其對父母生養(yǎng)死葬的行為。[5]
但是，這一分析框架中存在問題。眾所周知，在民事審判中，法官的一個重要任務(wù)就是確定原告的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)是否成立，如果原告的訴請能夠獲得民法法律規(guī)范的支持，能夠通過法律的直接規(guī)定或者法律解釋學(xué)來確定原告的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，則原告獲得法庭的支持而勝訴，如果無法從現(xiàn)有的法律規(guī)范中確定原告的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，則被告勝訴。[6]但是在案例一中，通過對于《婚姻法》第21條的解釋來獲得“祭奠權(quán)”的規(guī)范基礎(chǔ)，則存在問題�！痘橐龇ā返�21條規(guī)定的是父母子女之間的贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，該條款確定了父母子女之間存在請求權(quán)，即在符合法律規(guī)定的前提下，父母和子女之間可以請求對方承擔(dān)贍養(yǎng)或者扶助的法律義務(wù)，對于該條款確定的權(quán)利效力而言，該權(quán)利的性質(zhì)無疑為請求權(quán)，從我國對于贍養(yǎng)扶助的內(nèi)容來講，一般是財產(chǎn)內(nèi)容，其權(quán)利屬于財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)一種權(quán)利從內(nèi)容而言是財產(chǎn)權(quán)，從效力而言是請求權(quán)，則該權(quán)利應(yīng)為“債權(quán)”無疑，而債權(quán)作為相對權(quán)，只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，第三人有無配合之義務(wù)。因此認為約束第三人的“祭奠權(quán)”能夠從《婚姻法》第21條中獲得確認，在法律體系上是無法獲得支持的。
同時，這一分析框架認為：祭奠權(quán)的來源是因為子女有贍養(yǎng)的義務(wù)，就內(nèi)含著其有祭奠的權(quán)利，也存在問題。義務(wù)能夠產(chǎn)生權(quán)利嗎？對于一個法律關(guān)系中，只有一方當(dāng)事人的權(quán)利導(dǎo)致相對方的義務(wù)產(chǎn)生，而一方的義務(wù)無法為自己產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利，而該權(quán)利的效力更無法約束法律關(guān)系之外的第三人，這應(yīng)該為法律關(guān)系應(yīng)有之義，因此我們從《婚姻法》第21條中無法通過法律的解釋獲得“祭奠權(quán)”的規(guī)范基礎(chǔ)。
該文的作者也許意識到該分析框架存在問題，故在該文中又提出：從祭奠權(quán)糾紛案件審理情況看，這類案件一般都是依據(jù)《民法通則》第7條關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德的規(guī)定來進行裁決，在《民法通則》沒有將公民對于親人的祭奠資格作為一種民事權(quán)利確定的情況下，法院按照社會公德的內(nèi)容來進行審理與裁決，具有一定的現(xiàn)實性和合理性。[7]
這一分析也存在問題。《民法通則》第7條的規(guī)定屬于“法律原則”的規(guī)定，而該條也為學(xué)者解釋為相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中“公序良俗”原則。[8]一般認為，法律原則在民法體系中具有下列功能：一是立法準(zhǔn)則的功能，二是行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能，三是授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。[9]從“祭奠權(quán)”案的情形看，如本案適用《民法通則》第7條的活動是屬于法官進行創(chuàng)造性的司法活動，但是這一適用同樣存在問題，運用基本原則來進行創(chuàng)造性司法活動是必須要求法律體系中有法律漏洞的存在，在有法律規(guī)定的情況下，法官不能適用法律原則進行裁決，而對于法律漏洞，只有在“當(dāng)且只有當(dāng)法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則，換言之，對此保持沉默時，才有法律漏洞可言。”[10]這就要求適用法律原則來解決糾紛的法官，首先能夠論證其受理的案件是法律規(guī)范應(yīng)予以規(guī)范而沒有規(guī)范的內(nèi)容，否則法律漏洞的存在是立法者有意的沉默，顯示立法者無意決定由法院來解決相關(guān)糾紛，此時法律漏洞并不存在。同時在該文中，作者在論證原告享有祭奠權(quán)的同時，也認為：祭奠權(quán)糾紛宜用倫理調(diào)處，彰顯這一糾紛并無法律解決的急迫性，顯示出運用法律原則來解決祭奠權(quán)糾紛欠缺必要的正當(dāng)性。
三、從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條看法律保護的對象
《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定了侵權(quán)法所保護的民事權(quán)益的對象，該條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益�！睆脑摋l規(guī)定而言，體現(xiàn)侵權(quán)法所保護的對象包括民事權(quán)利與民事利益。在民事權(quán)利中，受到侵權(quán)法保護的主要是絕對權(quán)，而非是相對權(quán)，已經(jīng)成為立法者、司法者和學(xué)者的共識。[11]對于絕對權(quán)，一般認為是該條第2款所規(guī)定的內(nèi)容，而“祭奠權(quán)”不在其中，自不待言。但是從本質(zhì)上而言，祭奠是親人對于死者表示哀悼的方式，對于祭奠方式的侵犯是否構(gòu)成對于身份權(quán)的侵犯？“祭奠權(quán)”是否是《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的受到保護的民事權(quán)益的內(nèi)容值得我們思考。
作為民事權(quán)利的身份權(quán)，學(xué)理上通常認為身份權(quán)是指“與權(quán)利主體的身份不可分離關(guān)系的權(quán)利”，[12]包括親權(quán)、親屬權(quán)等，而對于親人的祭奠是否屬于身份權(quán)的范疇，則應(yīng)從決定身份權(quán)內(nèi)容的親屬關(guān)系來進行判斷。在親屬關(guān)系中，我國《婚姻法》規(guī)定了贍養(yǎng)、扶助、撫養(yǎng)等內(nèi)容，但是并無祭奠之規(guī)定，那么能否從《婚姻法》的規(guī)定中推導(dǎo)出“祭奠”的權(quán)利？身份權(quán)的存在是以身份關(guān)系的存在為前提，但是在祭奠的情形發(fā)生時，往往是身份關(guān)系的一方當(dāng)事人已經(jīng)死亡，因此其身份權(quán)也應(yīng)該消滅，以第一個案例為例，原告與死者是父女關(guān)系，原告對死者在其生前無疑享有親權(quán)，但是在死者死后這一親權(quán)已經(jīng)消滅，自無從從中產(chǎn)生所謂“祭奠權(quán)”，其它類似的案例也有同樣的情形。
更進一步分析：我們能否從原告與被告之間的身份關(guān)系來確定祭奠權(quán)？也不可。以第2個案例為例，原告與被告是翁婿關(guān)系，但是李靜死后，二者的法律關(guān)系已經(jīng)中斷，不再存在親屬關(guān)系，自無親屬權(quán)的存在，更不可能以此產(chǎn)生所謂的“祭奠權(quán)”，而其它案例中原、被告之間的親屬關(guān)系，也只能約束作為親屬關(guān)系的當(dāng)事人，對于作為第三人的死者無法產(chǎn)生相應(yīng)的效力。
四、受保護的法益的要件構(gòu)成
對于上述案例的追問，除了在權(quán)利層面的討論外，還有在法益層面的探討，即“祭奠權(quán)”是否屬于侵權(quán)法保護的法益的范疇？從法學(xué)方法論的角度論，我們需要探討獲得法律保護的利益應(yīng)該獲得哪些條件。
受法律保護的法益在德國侵權(quán)法中作為獨立的侵權(quán)法救濟的類型存在，在《德國民法典》第823條第2款做出了規(guī)定，該款規(guī)定“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)�！边@一規(guī)定界定了受到侵權(quán)法所保護的法益的要件，即要求法律明確的規(guī)定、其法律規(guī)定的目的是為了保護當(dāng)事人合法權(quán)益、行為具有違法性、行為人應(yīng)有過失。[13]在這一類型中，核心的問題是對于法規(guī)目的的探討，即法規(guī)的目的必須是對于當(dāng)事人的利益進行保護，才能夠適用第823條第2款作為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，而對于保護人們的利益，學(xué)說同時限縮法規(guī)的意圖必須是保護具體的受害人，才能夠視為保護性條款。通過這一制度設(shè)計來限縮法益的保護，從而維護行為人的行為自由。
在我國《侵權(quán)責(zé)任法》制定過程中，曾經(jīng)對于德國模式進行探討。但是最終在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條僅僅規(guī)定了侵權(quán)法對于法益的保護，既未具體界定保護的條件，也沒有規(guī)定保護的界限。但是并不影響我們對于該條的解讀，來規(guī)范法益保護的條件。
是否所有受到法律保護的利益都能夠獲得侵權(quán)法的救濟？以《道路交通安全法》為例，該法第35條規(guī)定“機動車、非機動車實行右側(cè)通行。’，該條款無疑是強制性法律規(guī)范，其目的是為了維護交通秩序，保護車輛與行人的安全。但是如果因為某些機動車、非機動車沒有實行右側(cè)通行，導(dǎo)致道路擁擠，造成行人上班遲到，造成財產(chǎn)損失，行人能否請求損害賠償？第35條無疑是保護行人的安全利益，但是受到損害的人能否依據(jù)該條款獲得賠償則存在疑問。在判斷一個保護性法律規(guī)范是否構(gòu)成受到侵權(quán)法保護的規(guī)范基礎(chǔ)，則應(yīng)該判斷該條款對于個人具有直接的保護作用，否則不能構(gòu)成受侵權(quán)法保護的法益的規(guī)范基礎(chǔ)。以《道路交通安全法》第35條為例，該條的直接目的是為了維護交通秩序，而對于個人的財產(chǎn)沒有直接的保護作用，因此僅僅因為車輛沒有按照該條規(guī)定行使，導(dǎo)致財產(chǎn)損失，不能夠獲得賠償。至于如因車輛或者行人違反該條規(guī)定，與受害人碰撞等導(dǎo)致受害人的人身傷害，則行為人的行為違反該規(guī)定，具有違法性，應(yīng)就人身損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
在“祭奠權(quán)”案的審理中，雖然法官認為原告的利益受到侵害，但是欠缺保護該利益的法律規(guī)范基礎(chǔ)，因此該利益不受法律保護，進而其訴訟請求無法獲得支持。雖然法官認為《婚姻法》第21條隱含著“祭奠權(quán)”的內(nèi)容，但是根據(jù)對于該條款的分析，該條款的法規(guī)目的是保護父母子女之間的合法利益，對于該規(guī)定之外的第三人，不具備約束力，因此無法構(gòu)成所謂“祭奠權(quán)”的規(guī)范基礎(chǔ)，自不能獲得救濟。
五、“權(quán)利法定”抑或是“權(quán)利意定”
在我們的社會中，民事權(quán)利究竟應(yīng)發(fā)揮怎樣的作用？考察這個問題，應(yīng)該先從權(quán)利的定義開始討論，權(quán)利的定義決定權(quán)利的來源。在民法上，所謂權(quán)利，通說認為是指得享受特定利益的法律上之力，權(quán)利的本質(zhì)是法律保護的利益與法律上之力兩個要素組成。[14]從這一定義來看，如果權(quán)利是法律所確定的保護的利益，則沒有法律的規(guī)定，就沒有權(quán)利的存在，換而言之，法律的規(guī)定是權(quán)利的來源，故沒有所謂的“權(quán)利意定”，只有“權(quán)利法定”，欠缺法律明確的規(guī)定，權(quán)利就不存在。[15]
正是因為在學(xué)界存在權(quán)利來源的錯誤認識，導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中，“權(quán)利”滿天飛，如所謂的“親吻權(quán)”、“視覺衛(wèi)生權(quán)”、“永久眺望權(quán)”等等，這種權(quán)利話語的泛化，一方面彰顯我國權(quán)利觀念、維權(quán)意識增強，的確是社會進步的表現(xiàn)，但是另一方面在追問這些泛化的“權(quán)利”時，[16]我們往往忘記了權(quán)利保護的意義何在，即為什么我們在民法中需要“權(quán)利”這樣的一個工具來實現(xiàn)相應(yīng)的法律活動？換而言之，“權(quán)利”作為一種法律制度，其意義在哪里？其制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在哪里？
毋庸置疑，并非所有的“利益”均能夠獲得法律的救濟，無論這個利益是想象的，還是真實的；也無論這個利益來源于交易活動，還是社會倫理生活。在各種利益中，法律會做出選擇，部分的利益受到法律的保護，而即使受到法律保護的利益，也只有少部分上升為“權(quán)利”，在這種選擇的過程中，彰顯人們對于社會利益的取舍。而做出這一取舍的，至少在我國的憲政體系中應(yīng)該是立法者，而非法官，換而言之，在立法者保持沉默的地方，除非能夠獲得法學(xué)方法論的支持，即填補立法者無意遺忘的法律漏洞，否則法官也應(yīng)該保持沉默。
對這一問題進一步的反思是在政治學(xué)和社會學(xué)層面的。正是因為這種“權(quán)利話語”的泛化，無疑會導(dǎo)致的社會生活的緊張和權(quán)利沖突的加劇。[17]這一問題的產(chǎn)生導(dǎo)致了一系列不良的社會后果，已為學(xué)者廣泛關(guān)注。權(quán)利話語的高度泛化，最終可能導(dǎo)致社會對峙的出現(xiàn)，而權(quán)力話語的張揚導(dǎo)致“責(zé)任話語”的缺失，又可能導(dǎo)致社會冷漠度的曾加，最終損害社會本應(yīng)有的“和諧”，同時權(quán)利的過度張湯也可能導(dǎo)致權(quán)利制約的缺失，如果欠缺必要對話的基礎(chǔ)，則最終導(dǎo)致政治言語的泛化而摧毀人們之間的信任。[18]
事實上，在我們的現(xiàn)實生活中，這一問題已經(jīng)隱約可見。以祭奠權(quán)案例為例，例案1最終是以調(diào)解結(jié)案，但是假設(shè)雙方的當(dāng)事人最終拒絕接受調(diào)解，法院應(yīng)如何處理？假設(shè)法院按照其解說的那樣支持原告的訴訟請求，保護原告的利益，那么法院的判決不是解決了一個糾紛，而是可能增加新的問題，如第2個案例、第3個案例，除了判決可能引發(fā)的法律爭議外，同時還可能產(chǎn)生不良的社會后果，最起碼原告與被告之間的關(guān)系將會惡化，那么這是法律判決的本意嗎？
司法不是萬能的，因此司法也應(yīng)存在界限，在面對當(dāng)事人的訴請時，法官應(yīng)該清楚司法的界限何在，司法界限就在于現(xiàn)行法律的規(guī)定，法官必須尊重立法者的判斷，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對于當(dāng)事人予以救濟與裁判，在法律沉默的地方，法官也必須沉默。
六、結(jié)語
中國正在面臨社會轉(zhuǎn)型期，面臨一系列的挑戰(zhàn)，在面對這些挑戰(zhàn)的同時，也對于我們的法律工作者提出了要求，各種新型的社會問題層出不窮，各種新型的糾紛紛繁而至，面對這樣的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該借助的法學(xué)的力量，謹守法律的邊界，為定分止?fàn)帯⑾⒃V服判，而實現(xiàn)這一目標(biāo)，需要我們對于法律概念與體系更為精熟的掌握，我國法學(xué)家王伯琦先生曾經(jīng)指出：“我可不韙地說，我們現(xiàn)階段的執(zhí)法者，不論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念�！盵19]
（作者單位：國家法官學(xué)院）
注釋:
[1]參見張蓉、張敏嫻：“祭奠權(quán)的性質(zhì)及其法律保護”，載《人民司法》2010年第8期。
[2]參見《人民法院案例選》2007年第4輯，人民法院出版社2008年版，第126頁以下。
[3]參見《人民法院案例選》2005年第2輯，人民法院出版社2005年版，第96頁以下。
[4]參見《人民法院案例選》2009年第1輯，人民法院出版社2009年版，第120頁以下。
[5]參見張蓉、張敏嫻：“祭奠權(quán)的性質(zhì)及其法律保護”，載《人民司法》2010年第8期。同時對于該觀點還可以參見《人民法院案例選》2007年第4輯，人民法院出版社2008年版，第126頁以下相關(guān)判決。
[6]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第50頁。
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