[ 孫銳 ]——(2013-2-21) / 已閱11911次
根據(jù)上文的分析，筆者認(rèn)為，能夠反映出刑事訴訟本質(zhì)差異的模式劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是訴訟的主導(dǎo)者，即訴訟是由國家及代表國家的官員來主導(dǎo)，以便于推行國家外造秩序；還是由沖突雙方來主導(dǎo)，以便于恢復(fù)社會內(nèi)生秩序。在上述模式劃分理論中，直接以訴訟的主導(dǎo)者為劃分標(biāo)準(zhǔn)的是“彈劾模式”與“糾問模式”和“對抗模式”與“非對抗模式”的劃分。達瑪什卡在《司法和國家權(quán)力的多種面孔》一書中指出，雖然“彈劾式”與“糾問式”這組概念被在各種不同的語境中使用，但其核心涵義還保持著合理的確定性，對于這種核心含義，達瑪什卡在后文中緊接著換用了“對抗式”與“非對抗式”的概念來加以介紹，即前者是一場競賽或糾紛，訴辯雙方在一位相對被動的裁決者面前展開競爭，雙方當(dāng)事人主導(dǎo)著大部分的程序性活動，而裁決者的主要任務(wù)就是要做一項判決；后者則類似于一項官方的調(diào)查，大多數(shù)程序活動是由官員們來推進的[10]（P． 4 －5）。也就是說，“彈劾式”和“對抗式”所標(biāo)表的都是由當(dāng)事人主導(dǎo)、通過當(dāng)事人之間的平等對抗來推進程序的刑事訴訟模式，而“糾問式”和“非對抗式”所標(biāo)表的則都是由國家機關(guān)或官員們主導(dǎo)、通過他們的調(diào)查來推進程序的刑事訴訟模式�！凹m問式”的英文為 inquisitorialmodel，實際上就是“調(diào)查式”，如作這種翻譯，可一目了然地看出其以官員調(diào)查為訴訟推進方式的典型特征。至于其他刑事訴訟模式理論，雖然都力圖從不同的角度去劃分刑事訴訟模式，但事實上，其最終也總是會落腳于程序的主導(dǎo)者。
綜上所述，刑事訴訟模式根據(jù)訴訟的主導(dǎo)者不同可以劃分為由當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟模式和由國家及代表國家的官員主導(dǎo)的訴訟模式，前者通過當(dāng)事人的對抗來推進程序，后者則通過擁有國家職權(quán)的官員們的調(diào)查來推進程序，因此可以將它們分別概括為“當(dāng)事人對抗模式”和“職權(quán)調(diào)查模式”。前者在本質(zhì)上是一種社會沖突的解決方式，致力于促成社會內(nèi)生秩序的恢復(fù)，因此其非常重視沖突雙方在訴訟中的主導(dǎo)作用，并力圖為沖突雙方提供一個中立的論壇，使得沖突雙方均能充分地表達和論證自己的主張，至于裁判者則處于相對消極的地位，僅負責(zé)居中裁判。后者在本質(zhì)上則是一種國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)方式，致力于推行國家外造秩序，國家及代表國家的官員是此種刑事訴訟中真正的主體，涉嫌犯罪的個人則只是被調(diào)查、被治罪的對象，即便提出人權(quán)保障，涉嫌犯罪的個人也只是既被調(diào)查又被保護的對象，無從獲得真正的主體性地位。
五、相關(guān)理論的分析
刑事訴訟本質(zhì)的不同必然導(dǎo)致刑事訴訟目的、價值、構(gòu)造乃至證明理論等一系列相關(guān)理論的不同。
（一）刑事訴訟目的論
任何制度的目的其實都是制度創(chuàng)制者的目的，在國家本位主義下，國家就是刑事訴訟的創(chuàng)制者，因此刑事訴訟的目的當(dāng)然就是“國家進行刑事訴訟所期望達到的目標(biāo)”[11]（P． 3）。這一目標(biāo)即為通過懲罰犯罪來推行和維護國家的統(tǒng)治秩序，由此刑事訴訟才被設(shè)計成了由代表國家的官員對犯罪予以調(diào)查和懲罰的“國家刑罰權(quán)實現(xiàn)方式”，其直接目的自然就是懲罰犯罪。在此種本質(zhì)的刑事訴訟中，再怎么強調(diào)保障人權(quán)，其也不可能獲得與懲罰犯罪“并重”的地位。
而在社會本位主義下，越來越多的學(xué)者提出了要由國家法觀念向社會法觀念轉(zhuǎn)變的思想。作為聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則之基礎(chǔ)的自然法就是最普遍、最典型的社會法，它是由社會中逐漸自發(fā)生成的習(xí)慣演化而來的，而不是由國家通過自上而下的命令形成的。實際上，自然法最基本的思想就是反對法律成為國家推行其政策與命令的工具。自然法的主要原則就在于宣稱專斷意志在法律上并不是終決性的：就立法者頒布的法令而言，訴諸更高的正義原則始終是允許的[12]（P． 289）。考察刑事訴訟的發(fā)展史，英國在國家取得公共利益代表人身份和國家刑罰權(quán)之后，并沒有跟著歐洲大陸一起走上糾問式訴訟的道路，而是寧肯忍受在長達 4 年（1215 －1219 年）的時間里由于沒有找到適當(dāng)?shù)牟门姓叨鵁o法進行審判的“暫時危機”，也不愿意采取由法官對事實予以裁判的方式[13]（P． 101），并最終通過陪審團制度和司法獨立制度保留了彈劾式的訴訟模式，正是基于其對自然法、習(xí)慣法的尊重。這種根源于自然法、習(xí)慣法的刑事訴訟，其真正的創(chuàng)制者就是社會全體成員。而社會全體成員創(chuàng)制此種刑事訴訟的目的就是為了解決既要依靠國家權(quán)力懲罰犯罪又要防范國家權(quán)力濫用侵犯人權(quán)的沖突，這就要求在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間實現(xiàn)合理的平衡。換句話說，只有以社會為本位，將刑事訴訟作為一種社會沖突的解決方式，才可能實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。
（二）刑事訴訟價值論
價值存在于主、客體的關(guān)系之中，當(dāng)主體作用于客體時，客體就會顯示出某些屬性，對主體發(fā)生某種作用，具有某些意義，從而能夠滿足主體的某些方面的需要[14]（P． 53）。因此，所謂刑事訴訟的價值，也就是刑事訴訟作為客體對主體需要的滿足。那么，刑事訴訟的價值主體是誰呢？
在國家本位主義下，刑事訴訟的價值主體就是國家，因此，刑事訴訟的價值也就是刑事訴訟滿足國家需要的價值，具體而言，就是滿足國家實現(xiàn)其刑罰權(quán)、推行其統(tǒng)治秩序之需要的價值，“程序工具主義”也正由此形成。而國家刑罰權(quán)的準(zhǔn)確實現(xiàn)又取決于正確地認(rèn)定案件事實，因此，此種刑事訴訟自然會更重視實體真實或說實體正義。
“程序工具主義”后來受到了廣泛的批判，目前我國學(xué)界主要采“雙重價值論”，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟的價值區(qū)分為工具價值與獨立價值兩個層面，其中，工具價值是指刑事訴訟在形成某一公正裁判結(jié)果方面的有用性；獨立價值是指刑事訴訟本身具有的善的品質(zhì)[15]（P． 20 －21）。與“工具價值論”相比，“雙重價值論”當(dāng)然更具進步性，但是“獨立價值”的提出卻模糊了“誰是價值主體”這一價值理論中最基本的問題。什么才是善的品質(zhì)？我們憑什么就認(rèn)為它是善的品質(zhì)？或者說，我們憑什么就認(rèn)為這種程序是善的或正當(dāng)?shù)�，而那種程序卻是惡的或不正當(dāng)?shù)�？這一定是有一個標(biāo)準(zhǔn)的，而這一標(biāo)準(zhǔn)就在于，程序能否滿足某一價值主體的需要。因此關(guān)鍵的問題并不在于程序是否是或僅是一種工具，（注：無論我們對程序工具論多么深惡痛絕，都不得不承認(rèn)一個基本的事實，即，程序本身無法成為目的、成為主體，它只能是手段、工具和客體，所謂價值就是客體之于主體的價值，就是工具價值。從這個角度來講，程序工具價值與獨立價值的關(guān)系問題其實是一個偽問題，因為任何事物的價值相對于需要該事物的主體來說，都只能是一種工具價值。）關(guān)鍵的問題在于，程序究竟應(yīng)當(dāng)是誰的工具？誰才是程序應(yīng)然的價值主體？
這一問題只有在社會本位主義下才能獲得合理的解釋。在社會本位主義下，社會全體成員才是刑事訴訟的價值主體，而其之所以需要程序，就是要妥善解決既要依靠國家權(quán)力懲罰犯罪，又要防止國家權(quán)力濫用侵犯人權(quán)的沖突，而“妥善”自然要求程序考慮包括實體真實、人權(quán)保障，甚至訴訟效率等方方面面利益的平衡，因此，在這樣的觀念下，程序的價值就在于其對社會全體成員之利益平衡的需要的滿足，正如羅爾斯指出的：“在某些制度中，……當(dāng)規(guī)范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當(dāng)?shù)钠胶鈺r，這些制度就是正義的�！盵16]（P． 5）
（三）刑事訴訟構(gòu)造論
在作為國家刑罰權(quán)實現(xiàn)方式的刑事訴訟中，實際上只具有兩方構(gòu)造，一方是擁有刑罰權(quán)的國家及代表國家的官員，另一方是涉嫌犯罪的個人。所謂的線形構(gòu)造，實際上只是代表國家這一方的各國家機關(guān)之間的權(quán)力銜接構(gòu)造。而所謂的控辯裁職能的劃分和正三角形的訴訟構(gòu)造在國家本位主義下也只能是徒具外觀。這是因為，首先，在作為國家刑罰權(quán)實現(xiàn)方式的刑事訴訟中，裁判者不是作為具有獨立人格的人，而是作為國家的代表來進行裁判的，其正義感不是來自于中立的裁判，而是來自于代表國家調(diào)查和懲罰犯罪，因此，其必然會具有追訴傾向，同時也更愿意相信同樣代表國家的檢察機關(guān)的控訴，而不愿意相信被告人的辯解，因此，控審分離、控辯平等對抗、裁判者中立顯然都是無從實現(xiàn)的。其次，在此種刑事訴訟中，代表國家的控方往往被賦予強大而甚少制約的調(diào)查取證權(quán)力和對犯罪嫌疑人采取強制措施的權(quán)力，并且代表國家本身就被等同于代表正義，這種潛意識層面的認(rèn)識也使得控辯雙方不可能形成真正的平等對抗。再次，在此種刑事訴訟中，辯方的權(quán)利狀況完全取決于國家一方居高臨下的施舍，而無法以真正的主體姿態(tài)去自主地、積極地捍衛(wèi)自身的利益，因此，也就不可能和代表國家的控方形成真正平等的對抗。綜上所述，在此種刑事訴訟中，即便是承認(rèn)控辯裁職能的表面劃分，其所形成的也只能是控、審共居于辯方之上的倒三角形構(gòu)造。
作為社會沖突解決方式的刑事訴訟則具有正三角形構(gòu)造，即平等的沖突雙方和中立的裁判者。其中，國家及代表國家的官員和被國家指控犯罪的個人為沖突雙方，基于前文分析過的原因，他們之間的沖突并非公共利益和個人利益的沖突，而是一種平等的利益沖突，因此他們的地位是平等的，為了實現(xiàn)他們之間的平等對抗，此種刑事訴訟往往對國家一方的權(quán)力予以較多的限制，而賦予辯方較大的權(quán)利。至于沖突的裁判者，無論是陪審團成員還是法官，都是作為具有獨立人格的人來予以裁判的，其以中立裁判為己任，而非以代表國家懲罰犯罪為己任。
（四）刑事證明論
在作為國家刑罰權(quán)實現(xiàn)方式的刑事訴訟中，刑事證明就被等同于國家專門機關(guān)以查明案件真相為目標(biāo)的認(rèn)識活動，這可以說是一種“自向證明”，其證明的目的是為了“使自己明”。在此種證明中，證明主體為國家及代表國家的官員；證明對象為案件事實，無論是偵查員、檢察官還是法官，都以查清案件真相為己任；證明責(zé)任則被等同于了國家及代表國家的官員查明案件真相的責(zé)任，并由此推出了法官也承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)論；證明標(biāo)準(zhǔn)則為這些案件事實調(diào)查者認(rèn)定案件事實所需要達到的標(biāo)準(zhǔn)。
而在作為社會沖突解決方式的刑事訴訟中，要妥善地解決沖突，就必須公正地對待沖突雙方的主張，由沖突雙方各自收集能夠證明自己主張的證據(jù)，然后向中立的裁判者予以論證和說明，以使裁判者相信己方的主張。此種由沖突雙方進行的證明是一種“他向證明”，證明的目的是為了“使裁判者明”。在此種證明中，控辯雙方才是證明主體；證明對象是控辯雙方所主張的可以引起相應(yīng)法律效果的主張事實；證明責(zé)任是由控辯之一方承擔(dān)的，對其所主張的事實予以證明，并在不能證明時需承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)則是承擔(dān)證明責(zé)任的那方當(dāng)事人通過證明使裁判者相信其主張事實所必須達到的標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié) 語
刑事訴訟究竟是國家權(quán)力（刑罰權(quán)）的實現(xiàn)方式，還是社會沖突的解決方式，反映了國家本位主義和社會本位主義下的兩種不同的刑事訴訟本質(zhì)觀。
在國家本位主義下，由國家所代表的抽象的公共利益被等同于了社會全體成員現(xiàn)實的共同利益，而本為社會全體成員共同利益之內(nèi)核的個人利益則被置于了公共利益的對立面，由此，刑事訴訟被設(shè)計成了代表公共利益的國家對涉嫌侵犯此公共利益的個人予以調(diào)查和懲戒的活動，也即成為了國家實現(xiàn)其刑罰權(quán)的手段。通過此種刑事訴訟，國家實際上是要推行其所期望的統(tǒng)治秩序。因此，此種刑事訴訟必然由代表國家的官員所主導(dǎo)，呈現(xiàn)為職權(quán)調(diào)查的模式。
在社會本位主義下，由國家所代表的抽象的公共利益被認(rèn)為可能符合社會全體成員現(xiàn)實的共同利益，也可能并不符合。而涉嫌犯罪者個人的利益則被認(rèn)為是一種不特定個人的利益，從而并非處于社會全體成員共同利益的對立面，而是居于其中。刑事訴訟所要解決的社會沖突就是既要依靠國家權(quán)力懲罰犯罪，又要防止國家權(quán)力濫用侵犯人權(quán)的沖突，只有當(dāng)沖突的裁判者作為具有獨立人格的人，也即作為社會普通成員的代表而非國家的代表對社會沖突予以中立的裁判時，才可能妥善地解決這一沖突。此種刑事訴訟主要是要為沖突雙方提供一個中立的論壇，期望通過由沖突雙方共同主導(dǎo)的訴訟來促成社會內(nèi)生秩序的恢復(fù)，因此自然采當(dāng)事人對抗的模式。
就作為國家刑罰權(quán)實現(xiàn)方式的刑事訴訟而言，其目的就是懲罰犯罪；其價值就在于對國家通過懲罰犯罪維護國家統(tǒng)治秩序之需要的滿足，由于準(zhǔn)確地懲罰犯罪有賴于真實發(fā)現(xiàn)，因此此種刑事訴訟必然更重視實體真實；其構(gòu)造則呈兩方構(gòu)造，一方是國家及代表國家的官員，另一方是涉嫌犯罪的個人，所謂的三方構(gòu)造也只能是徒具外觀；在此種刑事訴訟中，刑事證明就是國家及代表國家的官員調(diào)查犯罪事實的查明活動。
就作為社會沖突解決方式的刑事訴訟而言，其目的是解決社會沖突，由于此種社會沖突正是既要依賴國家權(quán)力懲罰犯罪，又要限制國家權(quán)力保障人權(quán)的沖突，因此，要妥善地解決此沖突，就必須在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間尋求合理平衡；其價值就在于對社會全體成員妥善解決社會沖突之需要的滿足，這就要求平衡包括真實發(fā)現(xiàn)、人權(quán)保障、訴訟效率等在內(nèi)的各方面的利益要求，因此也可以說其價值就在于實現(xiàn)利益平衡；其構(gòu)造是由平等對抗的沖突雙方和中立的裁判者所組成的正三角形構(gòu)造，裁判者應(yīng)當(dāng)作為一個具有獨立人格的人來根據(jù)自己的良知和理性作出裁判；在此種刑事訴訟中，刑事證明是控辯雙方運用證據(jù)向裁判者闡明、論證自己的主張事實，以使裁判者相信該主張事實的活動。
我國當(dāng)前的刑事訴訟呈現(xiàn)出了從國家本位主義向社會本位主義和人本主義過渡的轉(zhuǎn)型期的典型特征，一方面，我們?nèi)匀粚⑿淌略V訟作為國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)方式，另一方面，我們又力圖在這種國家本位主義的刑事訴訟本質(zhì)觀下，確立一系列反映社會本位主義和人本主義的理論與制度，其結(jié)果必然導(dǎo)致理論上的矛盾與實踐中的混亂。此次刑事訴訟法修改也反映出了這種轉(zhuǎn)型期特有的問題。一方面，其從總體上把握住了通過刑事訴訟程序來在各種利益要求之間實現(xiàn)價值平衡的基本方向，在我國當(dāng)前重懲罰犯罪、輕人權(quán)保障的現(xiàn)實背景下，尤其強化了人權(quán)保障的內(nèi)容；但另一方面，在此次刑事訴訟法修改中，國家本位主義的烙印依舊明顯，拋開具體制度不言，從整體來看，其仍然強調(diào)公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院作為國家專門機關(guān)的共同身份。這種以“國家專門機關(guān)”之共同身份湮沒控審職能分離的立法模式顯然是國家本位主義刑事訴訟本質(zhì)觀的產(chǎn)物。（注：參見新《刑事訴訟法》第 3、5、6、7、9、14 等條的規(guī)定。同樣具有深厚國家本位主義傳統(tǒng)的俄羅斯在 2000 年《刑事訴訟法典》中將“法院”、“刑事訴訟的控方參加人”和“刑事訴訟的辯方參加人”分開予以規(guī)定，這一點值得我們借鑒。）在這種國家本位主義的價值觀下，刑事訴訟法修改力圖強化犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利和提升程序正當(dāng)性的努力自然會大打折扣。
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