[ 孫銳 ]——(2013-2-21) / 已閱11909次
內容提要: 刑事訴訟是“國家權力（刑罰權）的實現(xiàn)方式”，還是“社會沖突的解決方式”反映了國家本位主義和社會本位主義下兩種不同的刑事訴訟本質觀。前者意在推行國家外造秩序，因此必然由國家官員主導，采職權調查模式。后者力圖恢復社會內生秩序，因此必然由沖突雙方主導，采當事人對抗模式。前者的目的在于準確地實現(xiàn)國家刑罰權，因此其價值也就在于發(fā)現(xiàn)真相。后者的目的則在于妥善地解決社會沖突，因此其價值在于利益平衡。我國當前的刑事訴訟呈現(xiàn)出了從國家本位主義向社會本位主義過渡的轉型期特征。
學界一般認為訴訟在本質上是一種社會沖突的解決方式，而刑事訴訟是實現(xiàn)國家刑罰權的活動，也就是國家刑罰權的實現(xiàn)方式。那么，刑事訴訟能否既是“社會沖突的解決方式”又是“國家刑罰權的實現(xiàn)方式”呢？它的本質究竟是什么？對這一問題的回答要從國家與社會的關系入手。
一、背景分析：國家與社會的關系
在國家與社會的關系方面，有幾個環(huán)節(jié)與訴訟及刑事訴訟的本質密切相關：
首先，國家是自社會中產生的，是社會沖突不可調和的產物，其最先是以中立的裁判者的姿態(tài)出現(xiàn)的。在訴訟產生之前，社會沖突主要靠血親復仇來解決，這種通過消滅或者征服對方來解決沖突的方式本身就是一場更大的暴力沖突。因此，為了防止沖突雙方在不斷升級的暴力沖突中把自己和整個社會都消滅掉，就必須要有一個中立的裁判者來對沖突做出中立的評判。這個裁判者應當具有能夠使沖突雙方都愿意遵從其裁判結果的權威。然而，隨著社會的發(fā)展，社會沖突日益擴大，僅靠德高望重者的個人權威已無法勝任這一裁判者角色，因此，國家便以一種至少在表面上超越于社會沖突之上的姿態(tài)應運而生了。洛克在《政府論》中指出，由于尚未形成國家的“自然狀態(tài)”存在種種不足，因此，就需要“設置一個人所共知的權威，使這個社會里的每個成員在受到任何傷害或出現(xiàn)任何爭執(zhí)時可以向它申訴，而且這個社會中的每一個成員都必須服從它的決定。”[1]（P． 461）這個“人所共知的權威”就是作為公共權力機構的國家。恩格斯也將國家的產生與社會沖突的解決聯(lián)系了起來，他指出，“國家是承認：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內……”[2]（P． 170）可見，國家最初就是以社會沖突裁判者的身份出現(xiàn)的，也正因為如此，它才必須是一種“表面上凌駕于社會之上的力量”，從而才能顯示出其超越于社會沖突之上的中立姿態(tài)。
其次，國家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社會沖突之中，并成為一種“從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會相異化的力量”[2]（P． 170）。隨著社會分工和社會交往的復雜化，人與人之間的利益聯(lián)系日趨緊密，個人的行為越來越可能影響到社會全體成員的共同利益，但是，社會全體成員卻很難通過由所有實際的個人聯(lián)合起來的方式來直接確認和捍衛(wèi)他們的共同利益，因而必須尋求利益的代表者，國家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如馬克思指出的那樣：“正是由于特殊利益和共同利益之間的這種矛盾，共同利益才采取國家這種與實際的單個利益和全體利益相脫離的獨立形式，同時采取虛幻的共同體的形式……”[3]（P． 132）值得強調的是，國家所代表的這種公共利益是“與實際的單個利益和全體利益相脫離的”，是抽象的利益，它可能確實符合社會全體成員的實際的共同利益，也可能并不符合。而正是由于這種“脫離”，導致國家成為一種日益同社會相“異化”的力量。
再次，在社會與“日益同社會相異化的”國家之間，存在著應當以社會為本位，還是應當以國家為本位的問題，也即誰是手段，誰是目的的問題。在國家本位主義下，國家力圖憑借國家強制力統(tǒng)治和管理社會，國家統(tǒng)治本身成為目的，維護國家統(tǒng)治成為調整二者關系的基本原則。在社會本位主義下，國家權力僅被用以為社會發(fā)展提供基本的制度框架，國家統(tǒng)治并非目的，社會發(fā)展才是目的，防止國家權力過度擴張對社會自治形成不必要的干預，成為調整二者關系的基本原則。而究竟是采國家本位主義還是采社會本位主義又取決于人們對“公共利益”的看法：如果認識到由國家所代表的公共利益是抽象的，是與社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益相脫離的，就會采社會本位主義。如果把由國家所代表的抽象的公共利益等同于社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益，則會采國家本位主義。
最后是國家與社會的二元化問題，或者說是國家與社會的分離問題。國家與社會在客觀上是不同的，前者是具有統(tǒng)一意志的“虛幻的共同體”，后者則是由人與人的不特定的交往所形成的現(xiàn)實的交往體系。但是，國家本位主義的發(fā)展最終將導致社會生活被廣泛、普遍地納入到國家的規(guī)劃與管理之中，也即社會被國家化。而國家與社會的二元化則意味著：在認識層面，要從國家與社會膠合的迷霧中發(fā)現(xiàn)國家與社會的區(qū)別，并樹立社會本位主義的觀念，防止社會為國家所吞噬。在現(xiàn)實層面，要將“那些不能與國家相混淆或者不能為國家所淹沒的社會生活領域”[4]（P． 3）從國家權力陰影的籠罩中救贖出來。
二、本質分析：社會沖突解決方式和國家權力（刑罰權）實現(xiàn)方式
在私人沖突中，國家是超脫于沖突之上的，并由此獲得了社會成員對其中立立場的普遍信任。此時，國家與私人裁判者一樣，其權威來自于社會公信力，而非來自于國家強制力，訴訟則“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行為，即人們在生活中發(fā)生了爭執(zhí)，但在后來不得不把他們的爭執(zhí)提交和解。高級官吏謹慎地仿效著臨時被召喚的一個私人公斷者的態(tài)度。”[5]（P． 211）
然而，隨著社會分工與社會交往的復雜化，個人的行為越來越可能影響到社會全體成員的共同利益。一方面，一些過去僅被認為是侵害了直接受害人個人利益的行為開始被認為是侵害了社會全體成員的共同利益，也即構成了犯罪。另一方面，國家取得了公共利益代表人的身份，也就取得了代表社會全體成員追究和懲罰犯罪的國家刑罰權。由此，各國刑事訴訟的本質出現(xiàn)了分化：一是演變?yōu)榇砉怖娴膰覍ι嫦忧址复斯怖娴膫�人予以調查和懲戒的活動，也即成為了國家借以實現(xiàn)其刑罰權的手段；二是保持作為社會沖突解決方式的本質，由具有獨立人格的裁判者，而非作為沖突之一方的國家來對沖突予以中立的裁判。
（一）作為社會沖突解決方式的刑事訴訟
作為社會沖突解決方式的刑事訴訟所要解決的是這樣一種社會沖突：一方面，犯罪是對社會全體成員的侵害，放任犯罪即將社會全體成員置于了遭受犯罪侵害的危險之中，因此必須借助國家權力對犯罪施以懲戒；另一方面，國家權力濫用也是對社會全體成員的侵害，放任國家權力濫用也即將社會全體成員置于了遭受國家權力侵害的危險之中，因此必須對國家權力予以防范和抑制。也就是說，刑事訴訟所要解決的社會沖突就是既要依靠國家權力懲罰犯罪，又要防范國家權力濫用侵犯人權所形成的社會沖突。
要充分理解這一社會沖突，就必須以社會為本位，對該沖突所涉及到的各種利益關系有一個清醒的認識：
首先，由國家所代表的公共利益是一種“與實際的單個利益和全體利益相脫離的”抽象利益，這種抽象利益未必符合社會全體成員現(xiàn)實的共同利益。正如哈耶克所指出的：“共同利益或公益這兩個術語直到今天仍是最難給出明確定義的概念，因此，由統(tǒng)治集團的利益所指向的幾乎任何內容，都有可能被塞到這些概念當中去�！盵6]（P． 2）并且，在因公共利益受到犯罪侵害而引發(fā)的社會沖突中，國家作為公共利益的代表人實際上已經被卷入到社會沖突之中，其只能是沖突的一方當事人，而不能再出任裁判者，否則就違背了“任何人不能做自己案件的法官”這一自然正義的基本原則。
其次，犯罪嫌疑人、被告人的個人利益也并非處于社會全體成員共同利益的對立面，而是居于其中的。社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益是以所有不特定的社會成員的個人利益為內核的，脫離了社會成員的個人利益，也就無所謂社會全體成員的共同利益，而犯罪嫌疑人、被告人也是社會全體成員中的一分子，從理論上講，任何不特定的社會成員都有可能成為犯罪嫌疑人或被告人，因此如果縱容國家對犯罪嫌疑人、被告人個人利益的侵犯，實際上等于是將社會全體成員都置于了可能遭受國家無端懷疑和任意侵犯的危險之中，因此，國家權力濫用所侵害的并不僅僅只是犯罪嫌疑人、被告人的個人利益，而是社會全體成員的共同利益，換句話說，對犯罪的懲罰固然是對社會全體成員共同利益的維護，對犯罪嫌疑人、被告人正當權益的保護同樣也是對社會全體成員共同利益的維護。因此，控辯雙方之間的沖突絕非簡單的公共利益與個人利益的沖突。
再次，沖突的解決應有利于實現(xiàn)社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益，而非由國家所代表的抽象的公共利益。因此，只有當沖突的裁判者作為社會普通成員的代表，而非作為國家的代表來對沖突予以中立的裁判時，才最有利于維護這一現(xiàn)實的共同利益。而充任裁判者的社會全體成員的代表在現(xiàn)實社會中有兩種：一是陪審團，二是獨立的法官。陪審團本身就是由隨機抽取的不特定的社會成員組成的，因此當然是社會全體成員的代表，這也正是為什么，在英美夸張的說法里，陪審團審判是惟一公正的審判方式[7]（P． 260）。至于獨立的法官，是指法官應當作為一個具有獨立人格的人而非國家的代表，來根據自己的良知和理性作出中立的裁判，其對社會全體成員的代表性來自于這樣的假設：每一個具有良知和理性的人在同樣的情況下都會做出同樣的判斷。司法獨立的意義也正在于此。
（二）作為國家權力（刑罰權）實現(xiàn)方式的刑事訴訟
將刑事訴訟作為國家權力（刑罰權）的實現(xiàn)方式，反映了對犯罪所涉及到的各種利益關系的簡單化理解。一方面是將由國家所代表的抽象的公共利益等同于了社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益；另一方面是將本為社會全體成員共同利益之內核的個人利益置于了公共利益的對立面。由此，復雜的利益關系就被簡單化了，刑事訴訟也就相應地被簡化成了代表公共利益的國家對涉嫌侵犯此公共利益的個人予以調查和懲戒的活動。在此種刑事訴訟中，國家不再超越于社會沖突之上，而是被卷入到社會沖突之中，并且憑借國家強制力成為沖突中具有話語權的一方。其參與刑事訴訟的目的不再是為了中立裁判，而是為了懲罰侵害了由自己所代表的公共利益的個人，從而從一個裁判者演變?yōu)榱艘粋�治罪者。刑事訴訟也隨之脫離了訴訟原有的由沖突雙方和中立的裁判者所組成的三方構造，而演變?yōu)閷嵸|上的兩方構造，一方是擁有刑罰權的國家及代表國家的官員，另一方則是國家刑罰權所指向的個人。即便是檢察制度的確立使得刑事訴訟具有了三方構造的外觀，但是，只要法官是代表國家的而不是獨立的，是以懲罰犯罪而不是以中立裁判為己任的，刑事訴訟作為國家權力實現(xiàn)方式的本質就不會改變。換句話說，沒有司法獨立，就沒有控審分離和裁判者中立，刑事訴訟也就只能是國家刑罰權的實現(xiàn)方式。
三、功能分析：內生秩序促成型與外造秩序推行型
哈耶克把秩序分為兩類，一是源于外部的“人造的秩序”，它是指由某人通過把一系列要素各置其位且指導或控制其運動的方式而確立起來的秩序[6]（P． 55）；一是源于內部的、自生自發(fā)的“增長的秩序”，它是眾多人之間的互動模式所顯示出的一種并非任何人可以創(chuàng)造的秩序，是許多人的行動的產物，而不是人之設計的結果[6]（P． 56）。我們可分別稱之為“外造秩序”和“內生秩序”。
“社會”這一術語所描述的正是一種由人與人的不特定的交往所形成的自生自發(fā)的整體秩序[6]（P． 68）。至于國家，從其產生來看，它是社會內生秩序的一部分，哈耶克曾援引弗格森的話說，即便是國家的建立也是偶然的，它是人類行動的結果，而不是人類設計的結果[8]（P． 59）。恩格斯也說過：“國家決不是從外部強加于社會的一種力量�！盵2]（P． 170）但是，國家一旦產生，就會試圖憑借國家強制力來管理和控制社會，推行一種以國家意志為導向的外造秩序。
從功能角度來看，作為國家權力實現(xiàn)方式的刑事訴訟是一種“外造秩序推行型”刑事訴訟，其功能就在于推行符合國家意志的外造秩序；作為社會沖突解決方式的刑事訴訟則是一種“內生秩序促成型”刑事訴訟，其功能就在于促成社會內生秩序的恢復。前者以國家為本位，將犯罪視為是對國家統(tǒng)治秩序的破壞，而維護或恢復秩序的方法就是要對破壞了這種秩序的個人予以懲罰和對潛在的秩序破壞者予以震懾，刑事訴訟也就由此被設計成了國家依靠強制力來確定誰是犯罪人和懲罰犯罪人的一種犯罪調查活動和治罪活動，通過這種活動，國家實際上是要推行其所期望的統(tǒng)治秩序；后者以社會為本位，其力圖為沖突雙方提供一個中立的論壇，期望能通過由沖突雙方共同主導的訴訟來促成社會內生秩序的恢復，其對司法獨立的強調，也正意味著，司法權不應當成為國家旨在實現(xiàn)特定目的的工具，而是一種社會權力[9]（P． 59）。
四、模式分析：當事人對抗模式與職權調查模式
刑事訴訟的本質決定著刑事訴訟的模式，反之，刑事訴訟的模式也反映著刑事訴訟的本質。我國的模式理論主要關注于刑事訴訟的歷史發(fā)展，劃分類型多而凌亂。西方理論則大多是依據一定的標準將刑事訴訟劃分為兩種具有一定對立特征的模式，這些對立特征恰恰是對刑事訴訟不同本質的反映。其中，有代表性的劃分包括“犯罪控制模式”與“正當程序模式”、“爭斗模式”與“家庭模式”、“彈劾模式”與“糾問模式”、“對抗模式”與“非對抗模式”等。那么，在這些眾說紛紜的模式劃分理論中，哪種劃分更能揭示出刑事訴訟的本質呢？
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