[ 武燕子 ]——(2013-1-29) / 已閱15436次
首先，明確行政規(guī)范性文件在行政訴訟中一定的依據(jù)地位，亦應(yīng)明確人民法院的司法審查權(quán)。由于規(guī)章本身的效力層次高于規(guī)章以下規(guī)范性文件的效力，所以人民法院對規(guī)章所具有的司法審查權(quán)。這也是保證人民法院正確審查具體行政行為合法性的必然要求。行政規(guī)范性文件是行政法規(guī)、規(guī)章與具體行政行為的中介。因此具體行政行為是否合法直接取決于行政規(guī)范性文件合法性這一條件。如果人民法院不去審查行政規(guī)范性文件的合法性，而直接將其作為具體行政行為的合法依據(jù)來判斷具體行政行為的合法性問題，那么從理論上講所有具體行政行為都可能是正確的，由此就會動搖整個行政訴訟制度存在的基礎(chǔ)，這也是行政訴訟法制定過程中，有人極力反對將行政規(guī)范性文件作為審理依據(jù)的主要理由。因此，對行政規(guī)范性文件合法性審查是非常必要的。
其次，審查行政規(guī)范性文件的合法性。從以下幾方面審查行政規(guī)范性文件的合法性：審查制定、頒布規(guī)范性文件的主體及其權(quán)限是否合法；審查規(guī)范性文件的內(nèi)容是否合符相關(guān)的法律、法規(guī)的立法精神及其具體規(guī)定；審查規(guī)范性文件是否符合相關(guān)的規(guī)章的規(guī)定；審查所要參照的規(guī)范性文件是否符合上一位合法的相關(guān)的規(guī)范性文件的規(guī)定。
最后，明確審查對象與訴訟標(biāo)的的區(qū)別。行政規(guī)范性文件可以作為審查對象，并不是說就可以作為訴訟標(biāo)的。我國行政訴訟法第12條第l款第2項規(guī)定：行政法規(guī)、規(guī)章或行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院行政案件的受案范圍。有觀點認為，對行政規(guī)范性文件的審查與將其作為訴訟標(biāo)的是不可分割的，系同一問題的兩個層面，所以只有將行政規(guī)范性文件作為訴訟標(biāo)的，才能有充分理由對其進行審查。筆者主張，是否作為訴訟標(biāo)的與是否可以進行審查有一定聯(lián)系，但不能完全等同。行政審判實踐已經(jīng)證明，對規(guī)范性文件不作為訴訟標(biāo)的并不影響對其審查，即對行政規(guī)范性文件的審查并不以其作為訴訟標(biāo)的為基礎(chǔ)。
五、正確處理法律、法規(guī)、規(guī)章中的規(guī)定的相互沖突
（一）規(guī)章之間的沖突及應(yīng)對措施。
由于規(guī)章是“政出多門”，難免因制定機關(guān)對法律、行政法規(guī)的理解上的差異以及部門、各地區(qū)的特點而不同，導(dǎo)致規(guī)章之間的沖突，那么法院在行政審判中如何參照相沖突的規(guī)章？《立法法》第86條第一款第（三）項規(guī)定：“部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決�！薄缎姓V訟法》第53條第二款規(guī)定：“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決�！薄蹲剷o(jì)要》對規(guī)章沖突的選擇適用作出明確規(guī)定：部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對相同事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：（1）法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；（2）尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項，或者對屬于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等事項作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（3）地方政府規(guī)章根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（4）地方政府規(guī)章對屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（5）能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁決。
國務(wù)院部門之間制定的規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形選擇適用：（1）適用與上位法不相抵觸的部門規(guī)章規(guī)定；（2）與上位法均不抵觸的，優(yōu)先適用根據(jù)專屬職權(quán)制定的規(guī)章規(guī)定；（3）兩個以上的國務(wù)院部門就涉及其職權(quán)范圍的事項聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個部門單獨作出的規(guī)定；（4）能夠選擇適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁決。國務(wù)院部門或者省、市、自治區(qū)人民政府制定的其他規(guī)范性文件對相同事項的規(guī)定不一致的，參照上列精神處理。
《立法法》第86條第一款第（三）項和第53條第二款的規(guī)定說明人民法院對規(guī)章之間相沖突只有審查權(quán)無決斷權(quán)，若出現(xiàn)規(guī)章之間（僅含部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間）相沖突，只能逐級報至最高人民法院，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。對同一行政機關(guān)制定發(fā)布的規(guī)章，新舊規(guī)章不一致的，按照從新原則，適用新的規(guī)章。《座談會紀(jì)要》對規(guī)章之間的相互沖突列舉了人民法院可以選擇適用或優(yōu)先適用的幾種情形，賦予了人民法院一定的決斷權(quán)，人民法院經(jīng)審查后仍不能確定如何適用的，才要逐級報至最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。
（二）法律規(guī)范之間的沖突及應(yīng)對措施。
法律規(guī)范之間的沖突有四種類型：（1）不同位階的法律規(guī)范之間的沖突。不同位階法律規(guī)范之間的沖突又稱為層級沖突或縱向沖突。如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方規(guī)章之間發(fā)生的規(guī)范沖突。（2）同一位階法律規(guī)范之間的沖突。同一位階法律規(guī)范之間的沖突又稱為同級沖突或者橫向沖突。如處于同一效力層級的法律之間、行政法規(guī)之間、地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章之間的規(guī)范沖突。（3）不同時期發(fā)布的法律規(guī)范之間的沖突。這種沖突為新法與舊法之間的沖突，又稱為新舊沖突或時際沖突。（4）特別法與普通法之間的沖突。這種沖突為特別法與普通法之間的規(guī)定不一致時所產(chǎn)生的沖突，又稱為特別沖突。行政審判中，對法律規(guī)范之間的沖突的處理，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則進行：
第一，不同位階的法律、法規(guī)之間沖突應(yīng)當(dāng)遵循高位階的法律規(guī)范優(yōu)于低位階的法律規(guī)范的適用規(guī)則。效力低的法律規(guī)范服從效力高的法律規(guī)范。依據(jù)《立法法》第78條規(guī)定和憲法是國家根本大法這一特點，憲法具有最高的法律效力�！读⒎ǚā返�79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”。《座談會既要》亦體現(xiàn)了定了下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法。當(dāng)前許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應(yīng)當(dāng)對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認定被訴具體行政行為的合法性。由此看來，法律、憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方規(guī)章的法律位階排列有序，其法律效力一次遞減。高位階的法律規(guī)范優(yōu)于低位階的法律規(guī)范，低位階的法律規(guī)范不得與高位階的法律規(guī)范相抵觸。
第二，對于新舊法律規(guī)范之間的沖突，通常適用新的法律優(yōu)于舊的法律規(guī)范的規(guī)則。當(dāng)新的法律規(guī)范與舊的法律規(guī)范的規(guī)定不一致時，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新的法律規(guī)范，但新的法律規(guī)范一般不溯及既往。《座談會紀(jì)要》在新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則對實體問題適用和程序問題適用進行了嚴格區(qū)分，并對不溯及既往原則的例外情形即新法可以溯及既往的幾種情形作了列舉�！蹲剷o(jì)要》對新舊沖突規(guī)范的解決明確規(guī)定了行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的。
第三，對于特別法律規(guī)范之間的沖突，通常適用特別法規(guī)范優(yōu)于普通法規(guī)范的規(guī)則。適用此原則時又會遇到法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時怎么辦？依照《立法法》第85條之規(guī)定，法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的一般規(guī)定不一致時，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。《座談會紀(jì)要》進一步規(guī)范了特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系：法律之間、行政法規(guī)之間或者地方性法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，新的一般規(guī)定允許舊的特別規(guī)定繼續(xù)適用的，適用舊的特別規(guī)定；新的一般規(guī)定廢止舊的特別規(guī)定的，適用新的一般規(guī)定。不能確定新的一般規(guī)定是否允許舊的規(guī)定繼續(xù)適用的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，屬于法律的，逐級上報最高人民法院送請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；屬于行政法規(guī)的，逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁決；屬于地方性法規(guī)的，由高級人民法院送請制定機關(guān)裁決。
（三）規(guī)章與法律、法規(guī)之間的沖突及應(yīng)對措施。
第一，對規(guī)章與法律、行政法規(guī)相抵觸，而具體行政行為又是依據(jù)該規(guī)章作出的，在行政審判中當(dāng)然只能適用法律、行政法規(guī)。根據(jù)法律位階理論，規(guī)章與法律、行政法規(guī)相比較屬于下位法，因此只能適用法律、行政法規(guī)。
第二，對部門規(guī)章與地方性法規(guī)相抵觸的如何解決�！读⒎ǚā返�86條第一款第（二）項規(guī)定：“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事物規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會決定�！庇纱丝梢钥闯�，在行政審判的法律適用過程中，若出現(xiàn)部門規(guī)章與地方性法規(guī)相抵觸，只能逐級報至最高人民法院，由最高人民法院送請國務(wù)院作出處理�！蹲剷o(jì)要》則賦予了人民法院至少在五種情形下對地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突作出選擇適用的權(quán)力：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：（1）法律或者行政法規(guī)授權(quán)部門規(guī)章作出實施性規(guī)定的，其規(guī)定優(yōu)先適用；（2）尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對于國務(wù)院決定、命令授權(quán)的事項，或者對于中央宏觀調(diào)控的事項、需要全國統(tǒng)一的市場活動規(guī)則及對外貿(mào)易和外商投資等需要全國統(tǒng)一規(guī)定的事項作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（3）地方性法規(guī)根據(jù)法律或者行政法規(guī)的授權(quán)，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作出的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（4）地方性法規(guī)對屬于地方性事務(wù)的事項作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（5）尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況，對需要全國統(tǒng)一規(guī)定以外的事項作出的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；（6）能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應(yīng)當(dāng)中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院按照。
第三，地方規(guī)章與地方性法規(guī)相抵觸，從遵循效力等級原則來說，當(dāng)然是適用地方性法規(guī)。
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