[ 俞強(qiáng) ]——(2013-1-23) / 已閱13458次
第一，由于許多國家都適用商業(yè)法律（主要是公司法和破產(chǎn)法），因此可以對保護(hù)投資者的法律規(guī)則進(jìn)行度量和編碼。這些編碼結(jié)果顯示某些國家對投資者利益的保護(hù)力度強(qiáng)于其他國家。
第二，國家之間由于不同的法律傳統(tǒng)或者淵源在投資者保護(hù)的法律規(guī)則方面也差異甚大。普通法系國家對投資者的保護(hù)力度強(qiáng)于大陸法系國家，尤其是法國法系國家。法律傳統(tǒng)主要是通過征服和殖民這種外生的方式引入到各個國家的。LLSV以商業(yè)法律的法律淵源作為對兩階段步驟的法律規(guī)則進(jìn)行分析的工具，在第二階段對金融市場發(fā)展進(jìn)行解釋。證據(jù)顯示投資者的法律保護(hù)是金融市場發(fā)展的敏感預(yù)言者（predictor）。后來的研究發(fā)現(xiàn)法律淵源對法律法規(guī)的影響不局限于金融。銀行國有化、準(zhǔn)入限制條例、勞動市場條例、軍方征兵的發(fā)生率和媒體國有化在不同法系之間相差甚大，在所有的這些領(lǐng)域，大陸法系在政府所有制和規(guī)制方面要強(qiáng)于普通法系。政府所有制和規(guī)制顯示出對市場效率的損害如腐敗、大量的地下經(jīng)濟(jì)和更高的失業(yè)率。其他研究發(fā)現(xiàn)普通法系比大陸法系有著更低的司法程序形式主義和更大的司法獨(dú)立性，反過來這也促進(jìn)更好的合同履行和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
三、本文的啟示
（1）比較法的尺度
公司乃中國的舶來品，中國的古代企業(yè)與現(xiàn)代的公司全然不同。中國最早出現(xiàn)公司的概念，是在1684年。收復(fù)臺灣的鄭成功吸收了荷蘭東印度公司的名稱，創(chuàng)造性地翻譯成為公司。[1]中國的公司概念顯著地受到大陸法系的影響，并不強(qiáng)調(diào)所有權(quán)、可轉(zhuǎn)讓股份、資本市場與公司的聯(lián)系，更多的是將其僅僅看成是一個主體制度----法人制度。[2]比較法系，本文得出的結(jié)論為：普通法保護(hù)投資者最好，斯堪的納維亞法系次之，德國法再次之，法國法最差。投資者的保護(hù)與金融市場的發(fā)達(dá)正相關(guān)。在公司的治理模式中股東導(dǎo)向的治理模式已經(jīng)勝出，在資本市場主導(dǎo)的全球化經(jīng)濟(jì)體系中，只有更好地對股東利益加以確認(rèn)和保護(hù)，通過誠信義務(wù)（fiduciary duty）來約束代理人的利己和機(jī)會主義行為，并且通過明晰的合同保護(hù)和機(jī)制設(shè)計來確定其他主體的權(quán)利，才能更有效地滿足市場的擴(kuò)展。[3]在普通法更具有效率的命題下，從法系比較的尺度，中國應(yīng)該學(xué)習(xí)普通法或者說移植普通法。因?yàn)樵谝欢ㄒ饬x上，我國公司法與公司治理現(xiàn)代化的過程實(shí)質(zhì)是一個借鑒和移植他國先進(jìn)公司法制度的過程。[4]
�。�2）中國特色
在1990年代之后的中國公司法的規(guī)則選擇之中，以及在2005年的公司法修訂之中，表現(xiàn)出非常強(qiáng)的特征。不同觀念下的立法，甚至導(dǎo)致了諸如合伙法受到英美的影響而公司法受到臺灣影響的明顯趨勢。堅持已有的模式還是向國際通用的模式（英美模式和德國模式）靠近，在許多具體制度之中，是立法中的主要爭論之一。[5]把他國的法律規(guī)則作為我國公司法規(guī)則供給而成的我國公司法，是中國化的公司法還是外國公司制度細(xì)枝末節(jié)？是否具有中國特色？外國公司法制度的東拼西湊不等于中國特色。中國的公司監(jiān)管依靠監(jiān)事會還是獨(dú)立董事，在中國公司法上是不明的，雙管齊下勢必造成權(quán)力的重疊。中國存在著與世界主流法律體系不相同的公司治理。中國特色可以理解為中國本土發(fā)育出來的法律制度或者外國公司制度在中國改進(jìn)中國化后才能叫做中國特色，否則何談中國特色或中國道路。任何一種公司治理都被嵌入在由社會中的博弈者之間的互動、合作、談判、尋租之中，被嵌入在一個融政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、歷史，以及既有的法律規(guī)則體系的系統(tǒng)之中。就公司治理和公司法而言，作為法律中的技術(shù)性規(guī)則，并不存在所謂“中國特色”的問題。[6]
�。�3）知識的依賴性
1908年后中國閉關(guān)鎖國，法律體系上吸收蘇聯(lián)模式，進(jìn)而在公司法中建立了官僚體制模式。94年的公司法框架抄襲了臺灣的公司法，2005年修改公司法則主要是為了國有企業(yè)的改革。1908年到今天，整整一個百年間，辛亥革命、新民主主義革命、社會主義革命，以及30年來的改革開放中，雖然國家的獨(dú)立和自強(qiáng)是顯然的，但法律的知識體系和法律規(guī)則的來源上的獨(dú)立始終沒有完成，無非是在規(guī)則的層面上抄來抄去而已。在law as rules的層面上，我們完成了很多，但是其中的相互沖突也表現(xiàn)了消化不足；在law as institutions的層面上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成獨(dú)立，更不用說，在law as culture的層面上了。這可能是我們在下一個百年所需要審慎對待的上一個百年的問題。[7]在百年的公司立法中，沉沉下來的是：以股東權(quán)力為中心，三角形的公司治理的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，對注冊資本的限制、審查和復(fù)核構(gòu)成了對公司規(guī)制的主要途徑，以物權(quán)的方法來處理公司和股東之間的財產(chǎn)權(quán)利分配。[8]表現(xiàn)出知識的不完備性和知識的依賴性，忽略資本市場，忽略公司的客體特性等。對現(xiàn)有公司治理知識的依賴導(dǎo)致公司法修正時對其他公司理論的模式，并且深深嵌入到這種狀態(tài)中，即使舊的公司法已經(jīng)表現(xiàn)出無效率。
【作者簡介】
俞強(qiáng)，單位為上海鼎力律師事務(wù)所，手機(jī)13918043509。
【注釋】
[1]史際春：《企業(yè)、公司朔源》，載王保樹主編：《商事論壇》，第一卷，法律出版社1997年版。
[2]鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，載《中外法學(xué)》，2008第一期。
[3]同上。
[4]曹興權(quán)：《公司治理模式演化爭論的法律思維根源》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第7期。
[5]同注2。
[6]同注2。
[7]鄧峰：《清末變法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 為什么中國學(xué)習(xí)了大陸法？》，《中外法學(xué)》2009年第二期。
[8]同注2。
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