[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱22004次
【律師解讀】
第一、缺少“法感”的5號(hào)裁定
2004年5月份一審判決后，被告人劉某某不服【2003】刑初字第218號(hào)刑事判決，上訴至XX中院，2005年7月22日XX中院以（2005）XX終字第105號(hào)刑事判決“撤銷（2003）刑初字第218號(hào)刑事判決，宣告劉某某無罪”，該判決發(fā)生法律效力八個(gè)年頭后，中級(jí)法院又以（2012）XX刑再字第5號(hào)裁定撤銷一、二審判決發(fā)回重審，該裁定明顯是“未審而裁”，“以錯(cuò)改對(duì)”，再審裁定中“本院認(rèn)為的“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”的判斷，是典型的錯(cuò)裁，在程序和實(shí)體兩方面都缺乏法律依據(jù)。
【2005】XX終字第105號(hào)刑事判決，用十頁(yè)A5紙、五千多字?jǐn)?shù)對(duì)涉及全案的基本要件和適用法律做了全面客觀的評(píng)判，論證有理有據(jù)，裁判要旨分析到位，判決結(jié)果符合法律。多年后終審法院又莫名其妙地撤銷兩審判決發(fā)回重審，濫用司法職權(quán)，制造司法迷霧，給重審法院拋出難題。如果維持原來免予處罰的一審判決，明顯違背法律規(guī)定，如果堅(jiān)持先前終審判決的無罪結(jié)論，再審裁定又指出原審判決事實(shí)不清，證據(jù)不足，這里的“原判決”究竟指的是“一審”還是“二審”，再審裁定也無法明確，稀里糊涂地摘抄一個(gè)法條就制發(fā)裁定。該裁定引用的法律條文明顯錯(cuò)誤，將只適用于二審程序的《刑事訴訟法》第一百八十九條（三）項(xiàng)規(guī)定引為再審程序，作為裁定重審依據(jù)，暴露了再審裁定的法院過度隨意，重審程序當(dāng)中只所以提出再審裁定違法問題，目的是建議重審法院堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的司法原則，使重審司法裁判經(jīng)得起歷史的考驗(yàn)。5號(hào)裁定把矛盾移交到基層法院，被告人及其親屬認(rèn)識(shí)到背后隱藏的玄機(jī)，法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對(duì)問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中的司法權(quán)利反治被告人。依據(jù)《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和適用法律進(jìn)行全面審查；如果原來是第二審案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決是終審判決。我們認(rèn)真分析了再審裁定的違法之處，依據(jù)《最高院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》，從再審裁定內(nèi)容查知，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月23日同一天分別作出（2012）XX刑監(jiān)字第2號(hào)再審決定、（2012）XX刑再字第5號(hào)再審裁定，期間是如何召開審委會(huì)討論后作出再審決定，又如何另行組成合議庭進(jìn)行二審程序的重審，審委會(huì)的討論決定程序與合議庭再審程序何以同期完成，既沒有向被告人送達(dá)開庭傳票，又沒有告知被告人委托辯護(hù)律師的權(quán)利；同樣在8月23日，XX法院又向公安局通知逮捕決定，公安局接通知后執(zhí)行逮捕，這么復(fù)雜多層的法定程序，根本不可能在短時(shí)間內(nèi)完成�！缎淌略V訟法》規(guī)定，再審開庭要通知公訴人到庭，要告知和保障被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利，而5號(hào)裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護(hù)權(quán)，沒有預(yù)留被告人或親屬委托辯護(hù)人的時(shí)間機(jī)會(huì)，省略和刪除了至關(guān)重要的“開庭”、“調(diào)查”、“辯護(hù)”、“宣判”等法定程序，只能說5號(hào)載定僅僅是找人填寫幾份轉(zhuǎn)辦單而矣，根本沒有依法再審，再審裁定中“本院認(rèn)為”的“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”僅僅是摘錄法律條文，并非庭審查實(shí)的結(jié)果，用一個(gè)違法裁定改變另一個(gè)合法判決，以犧牲被告人的合法權(quán)益為代價(jià)，同時(shí)破壞了法律的嚴(yán)肅性，是隨隨便便將劉某某當(dāng)成皮球一樣踢給基層法院，讓被告人及其家人深深體味到XX地區(qū)的司法環(huán)境如此不好，這一案件給重審法庭增加了壓力，同時(shí)也提出考驗(yàn)，法庭應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則，糾正錯(cuò)裁，保障基本人權(quán)，保住司法底限。
第二、高度關(guān)注兩個(gè)司法政策；高度重視兩個(gè)重要環(huán)節(jié)：
需要高度關(guān)注的兩個(gè)政策：第一個(gè)是最高人民法院法研（2005）80號(hào)《關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)黃金案件移送起訴期間國(guó)務(wù)院出臺(tái)國(guó)務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，國(guó)務(wù)院（2003）5號(hào)文件發(fā)布后，個(gè)人收購(gòu)、銷售黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，該文件發(fā)布前的行為，應(yīng)按照《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經(jīng)營(yíng)犯罪論。在法院判決前，公訴人也可以撤回案件。第二個(gè)司法政策是：《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》，依照該通知精神，如果罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，根據(jù)從輕原則，確定適用法律，司法解釋不認(rèn)為是犯罪，依法不再追究刑事責(zé)任。已經(jīng)立案?jìng)刹榈�，撤銷案件；已批準(zhǔn)逮捕的，撤銷批準(zhǔn)逮捕決定，并建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件；審查起訴的，作出不起訴決定；已經(jīng)起訴的，建議人民法院退回案件，予以撤銷；已經(jīng)抗訴的，撤回抗訴。
值得高度重視的兩個(gè)司法環(huán)節(jié)：一是2006年6月30日XX人民檢察院、XX人民法院共同對(duì)劉某某的國(guó)家賠償申請(qǐng)作出1號(hào)賠償決定書；二是、（2006）XX法委賠字第XX號(hào)決定書依法維持了XX檢法賠字[2006]第1號(hào)共同賠償決定書。兩次國(guó)賠決定中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)XXXX人民檢察院和XX人民法院共同認(rèn)為：劉某某實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)行為時(shí)，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但在案件審理期間，由于法律、法規(guī)發(fā)生變化，劉某某的經(jīng)營(yíng)行為又不構(gòu)成犯罪，決定共同對(duì)2003年2月27日以后的羈押及錯(cuò)判承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，檢、法兩院對(duì)被告人劉某某的無罪認(rèn)定早在2006年6月23日就已經(jīng)明確，2006年9月22日中級(jí)法院以[2006]XX法委賠字第XX號(hào)決定終審維持，相信這兩個(gè)重要司法行為也應(yīng)當(dāng)成為此次重審時(shí)必然考慮的環(huán)節(jié)，一審重審法庭不可在1號(hào)司法決定和4號(hào)終局決定的前提下，做出與之相矛盾的裁判，不可出現(xiàn)或發(fā)生陰陽(yáng)錯(cuò)裁的低級(jí)司法。
重審不可重判，檢方撤案方完滿：
依據(jù)《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，劉某某的行為確因行政法規(guī)的改變，不再按非法經(jīng)營(yíng)罪處理。國(guó)發(fā)【2003】5號(hào)行政規(guī)定明令取消了有關(guān)“黃金統(tǒng)一管理、統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)配”的四項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，徹底廢止了“黃金收購(gòu)許可制度、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)業(yè)務(wù)審批制度、黃金供應(yīng)審批制度、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)制度”，《金銀管理?xiàng)l例》中與國(guó)發(fā)【2003】5號(hào)文件相沖突的規(guī)定自動(dòng)失效；國(guó)務(wù)院令588號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》明確，為進(jìn)一步深入貫徹依法治國(guó)基本方略，維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一，全面推進(jìn)依法行政，國(guó)務(wù)院在1983年以來已對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行過5次全面清理的基礎(chǔ)上，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和改革深化的新情況、新要求，再次對(duì)截至2009年底現(xiàn)行的行政法規(guī)共691件進(jìn)行了全面清理。經(jīng)過清理，國(guó)務(wù)院決定對(duì)107件行政法規(guī)的部分條款予以修改。將《金銀管理?xiàng)l例》第一條修改為：“為加強(qiáng)對(duì)金銀的管理，保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)對(duì)金銀的需要，特制定本條例�！痹瓉淼臈l文內(nèi)容：為加強(qiáng)對(duì)金銀的管理，保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)對(duì)金銀的需要，取締金銀走私和投機(jī)倒把活動(dòng)，特制定本條例。對(duì)第三十條的“獎(jiǎng)勵(lì)與處罰”第二項(xiàng)修改為：“為保護(hù)國(guó)家金銀與有關(guān)違法犯罪行為堅(jiān)決斗爭(zhēng)，事跡突出的；”原來的條文內(nèi)容：“為保護(hù)國(guó)家金銀與走私、投機(jī)倒把等違法犯罪行為堅(jiān)決斗爭(zhēng)，事跡突出的”；全面否定了“取締金銀走私和投機(jī)倒把”活動(dòng)的立規(guī)原則，給我們準(zhǔn)確理解和宣告無罪提供了充分的法律根據(jù)。2003年國(guó)務(wù)院取消行政許可前，黃金屬于專營(yíng)、專賣物品或者限制買賣的物品，《刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)規(guī)定的情形為追責(zé)依據(jù)，但《刑法》第二百二十五條前提是“違反國(guó)家規(guī)定”，最高人民法院對(duì)“國(guó)家規(guī)定”有過司法解釋，專指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律，國(guó)務(wù)院依法頒布的行政法規(guī)、措施、命令。省、自治區(qū)、直轄市頒行的地方性法規(guī)，自治條例、規(guī)章、細(xì)則、辦法，以及國(guó)務(wù)院各部委制定的各種辦法、細(xì)則、規(guī)章、規(guī)定等，雖屬?gòu)V義的法律，但在本罪中未能理解為國(guó)家規(guī)定，不能成為認(rèn)定本罪的法律依據(jù)，否則將擴(kuò)大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則。《金銀管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，已構(gòu)成犯罪行為的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，《金銀管理?xiàng)l例》出臺(tái)的時(shí)間是1983年6月15日，此時(shí)依然適用1979年《刑法》第一百一十七條規(guī)定的投機(jī)倒把罪，司法實(shí)務(wù)界將其稱之為口袋罪，修定刑法時(shí)明令取消“投機(jī)倒把罪”，依據(jù)《刑法》第二百二十五條規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，至少要具備“違反國(guó)家規(guī)定”、“實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)”、“情節(jié)嚴(yán)重”。本罪屬于典型的法定犯，而不是行為犯，不是后果犯，不是情節(jié)犯，構(gòu)成犯罪必須以違反相關(guān)行政法規(guī)為前提�！督疸y管理?xiàng)l例》將黃金列為限制經(jīng)營(yíng)或經(jīng)許可才能經(jīng)營(yíng)的物品，但是否為限制物品并非一成不變，國(guó)家根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要，已經(jīng)變化調(diào)整了統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)配政策，國(guó)務(wù)院取消許可制度后，黃金交易市場(chǎng)全面開放，因此，本案涉及到“非法經(jīng)營(yíng)罪”特殊形態(tài)的認(rèn)定問題，審判定罪的前提條件發(fā)生變化時(shí)的法律適用問題，由于本罪是典型的法定犯，成立犯罪以違反行政法規(guī)為前提，案件發(fā)生后，成立本罪的前提條件的行政法規(guī)發(fā)生了根本變化，行為時(shí)屬于違反行政法規(guī)的犯罪行為，審判時(shí)卻不再屬于行政違法行為，對(duì)此類案件的處理，是一個(gè)普遍且不可回避的問題，案件發(fā)生的時(shí)間是2002年9月21日，案件審理的時(shí)間是2005年5月29日，國(guó)務(wù)院取消行政許可的時(shí)間是2003年2月27日。原一審和二審判決反映出對(duì)被告人收購(gòu)出售黃金的行為如何認(rèn)定出現(xiàn)兩種意見：一種意見是一審法院的218號(hào)免予處罰判決，認(rèn)為盡管政策有變化，但只能從輕處罰，或根據(jù)人民銀行的答復(fù)，雖然取消了行政許可，但人民銀行銀發(fā)文件規(guī)定“攜帶黃金行為不適于個(gè)人，其他條款依然有效”，因此定為有罪但不處罰；另一種意見是XX中院的105號(hào)無罪判決，認(rèn)為行政法規(guī)發(fā)生根本變化，國(guó)務(wù)院取消許可制，非法經(jīng)營(yíng)罪限制物品的特定的犯罪對(duì)象不復(fù)存在，從而使非法經(jīng)營(yíng)行為失去可罰性，根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人無罪。辯護(hù)人的意見是105號(hào)終審判決定性得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)宣告被告人無罪或由檢察院撤回案件銷案處理。218號(hào)刑事裁判對(duì)被告人作出免予處罰判決時(shí)，將人民銀行的答復(fù)意見理解為“國(guó)家規(guī)定”而導(dǎo)致定性錯(cuò)誤，同時(shí)也錯(cuò)誤理解了“不適于個(gè)人”的人民銀行答復(fù)�！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的客體是國(guó)家對(duì)金銀的管理秩序，并非黃金本身，人民銀行的320通知僅僅是部門規(guī)章，且僅限于攜帶，以出售或收購(gòu)為主要行為的“非法經(jīng)營(yíng)罪”行為本身已將“攜帶行為”吸收到“經(jīng)營(yíng)行為”當(dāng)中，法律并沒有規(guī)定“非法持有”或“非法攜帶罪”，這是刑法題中應(yīng)有之義。17號(hào)不起訴決定明確“攜帶不構(gòu)成犯罪”。
《金銀管理?xiàng)l例》第一條針對(duì)黃金犯罪的規(guī)定僅有“走私金銀”和“投機(jī)倒把”活動(dòng)，可見，無論原來的218號(hào)判決從任何角度作有罪定性都有錯(cuò)，再審發(fā)回重審，一審重審后，也不能以人民銀行通知的“攜帶不適于個(gè)人”為由裁判被告人有罪。
法律焦點(diǎn)：空白罪狀的識(shí)別技巧：
《刑法》第二百二十五條系空白罪狀，成罪要件以援引具體行政法規(guī)為前提，所援引的行政法規(guī)發(fā)生變化時(shí)，是否因行政法規(guī)的變化而導(dǎo)致刑法罪狀的變化，從而出現(xiàn)溯及力的問題，并影響到非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定。辯護(hù)人認(rèn)為，作為法定犯，屬于空白罪狀，即行為是否構(gòu)成犯罪必須以相應(yīng)的行政法規(guī)中找到刑事處罰規(guī)定為前提條件，相應(yīng)的行政法規(guī)對(duì)認(rèn)定是否構(gòu)成法定犯具有決定作用，從刑法規(guī)范的整體上看，相應(yīng)的行政法規(guī)已經(jīng)融入其中，成為刑事法律法規(guī)的有機(jī)構(gòu)成部分，因此，當(dāng)相應(yīng)的行政法規(guī)發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)當(dāng)視為刑事法律規(guī)范的變化，所以，該行為應(yīng)作無罪處理。
涉案黃金雖然屬于國(guó)家通過行政許可限額配售的物品，2003年2月27日后，國(guó)家明令取消限額配售行政許可制度，放開了對(duì)黃金收購(gòu)的限制，黃金不再成為行政許可配售的物品，失去國(guó)家管控和限制，被告人收購(gòu)、出售黃金的行為符合行政法規(guī)，不再按非法經(jīng)營(yíng)對(duì)待。強(qiáng)調(diào)一句，對(duì)被告人宣告無罪，應(yīng)當(dāng)是干干凈凈的無罪，而不是拖泥帶水或者帶有司法情緒的無罪，不應(yīng)當(dāng)也不該發(fā)生自由刑難定，財(cái)產(chǎn)刑可罰的一左一右的矛盾。公安局查扣的黃金在裁判生效前屬于隨案移送的證據(jù)，判決生效后屬于當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)裁判返還，只有這樣才能真正落實(shí)國(guó)家關(guān)于黃金交易市場(chǎng)全面改革的大政方針，才能全面體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。
上訴不加刑的基本原則在重審程序中同樣是不能逾越的司法底限：
被告人對(duì)218號(hào)“有罪認(rèn)定”的判決不服提出上訴，二審程序并非公訴方啟動(dòng)，2003年國(guó)務(wù)院取消《金銀管理?xiàng)l例》規(guī)定的四項(xiàng)許可，放開黃金實(shí)物交易及期貨市場(chǎng)，定罪的前提和要件不復(fù)存在，二審法院對(duì)被告人宣告無罪是正確的；依據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，在被告人沒有新罪的情況下，無論再審或是重審均不得加重被告人的處罰，據(jù)此只能繼續(xù)宣告被告人無罪，并立即釋放，或由檢察機(jī)關(guān)撤回案件。
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