[ 張生貴 ]——(2012-11-7) / 已閱22005次
重審程序當(dāng)中只所以強(qiáng)調(diào)此問題，目的在于期望重審法院能夠堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，依法律為準(zhǔn)的基本原則，使其做出的司法裁判經(jīng)得起歷史考驗(yàn)。
法院深知被告人多年索賠黃金的主張，面對問題不是想辦法妥善解決，反而利用手中司法權(quán)利裁判被告人，用一個(gè)違法的4號裁定改變另一個(gè)合法的104號判決，犧牲被告人合法權(quán)益為代價(jià)，破壞法律的嚴(yán)肅性。吉中刑再字第4號刑事裁定書適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項(xiàng)為據(jù)，顯系適用法律錯(cuò)誤。依據(jù)《最高法刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百零四條、第三百零七條、第三百零八條、第三百零九條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)對原判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和適用法律進(jìn)行全面審查；如果原來是第二審案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判，所作的判決是終審的判決。依據(jù)《最高院關(guān)于刑事再審案件開庭審理程序的具體規(guī)定》，本案不屬于書面審理的情形，必須公開開庭審理。2012年8月13日，同一天分別作出（2012）吉中刑監(jiān)字第25號再審決定、（2012）吉中刑再字第4號裁定，期間如何召開審委會討論再審決定？如何開庭再審？審委會的討論決定程序與合議庭再審?fù)彸绦蚝我酝谕瓿桑看_定開庭時(shí)間及送達(dá)開庭傳票的程序均被刪除；同一天豐滿區(qū)法院又要向公安送達(dá)逮捕文書。依據(jù)刑事訴訟規(guī)定，再審開庭應(yīng)當(dāng)通知公訴人到庭，必須告知和保障被告人委托律師的權(quán)利，而4號裁定及再審程序自始沒有保障被告人的辯護(hù)權(quán)，沒有預(yù)留被告人或其親屬委托辯護(hù)人的時(shí)間，重審時(shí)被告人明確聲明二審法院根本未對本案進(jìn)行重審，未能展開或落實(shí)至關(guān)重要的“開庭”、“辯護(hù)”、“宣判”等法定程序，只能說4號載定僅僅是填單轉(zhuǎn)辦，不是依法再審。再審裁定中本院認(rèn)為的“原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足”并非庭審查實(shí)，是隨便找個(gè)借口將于潤龍當(dāng)成皮球一樣踢給基層法院，辯護(hù)律師真誠期望一審法院不要再踢回，請法院認(rèn)真司法，切實(shí)解決問題，保障基本人權(quán)，保住司法底限。
2012年3月14日修訂《刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰�！吧显V不加刑”是刑事司法的一項(xiàng)基本原則，本案重新審理程序中，公訴機(jī)關(guān)既無新證據(jù)，又無新的犯罪事實(shí)或補(bǔ)充起訴，一審法院依法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持重審不加刑原則，宣告于潤龍無罪。
國務(wù)院明令取消黃金統(tǒng)購統(tǒng)配行政許可后，于潤龍購售黃金的行為失去法定犯罪客體，應(yīng)當(dāng)宣告其無罪：
《刑法》第十二條規(guī)定了從舊兼從輕的基本適法原則，于潤龍的行為確因行政法規(guī)的改變，不能再按非法經(jīng)營罪處理。2005年5月19日，最高人民法院法研（2005）80號《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定，國務(wù)院（2003）5號文件發(fā)布后，個(gè)人收購、銷售黃金的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，該文件發(fā)布前的行為，應(yīng)按照《刑法》第十二條規(guī)定的從舊兼從輕處理的原則，不以非法經(jīng)營犯罪論，在法院判決前，公訴人應(yīng)當(dāng)撤回案件。
《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪侵犯的“客體”是國家限制買賣的物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度；“客觀方面”表現(xiàn)為“未經(jīng)許可”經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。構(gòu)成非法經(jīng)營罪，至少要具備三個(gè)要件：必須有違反法律、法規(guī)進(jìn)行經(jīng)營的行為；必須是違反國家規(guī)定；必須是情節(jié)嚴(yán)重。而違反法律法規(guī)或國家規(guī)定，專指法律和行政法規(guī)，“人民銀行”的各種辦法、細(xì)則、規(guī)定等不能成為認(rèn)定本罪的法律依據(jù)，否則將擴(kuò)大本條的適用范圍，不符合罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)引起審判法院的充分注意。
涉案黃金雖然屬于國家通過行政許可限額配售的物品，但在2003年2月27日以后，由于國家明令取消限額配售行政許可制度，意味著放開了黃金收購限制，無須行政許可配售的物品，黃金收購行為不再受國家管控限制，被告人收購轉(zhuǎn)讓黃金的行為不構(gòu)成犯罪，因此不再按非法經(jīng)營罪對待。
確保無罪的人不受刑事追訴的訴訟制度理應(yīng)得到全面貫徹，刑事司法不能帶有任何情緒或好惡：
刑事訴訟事關(guān)公民的自由、財(cái)產(chǎn)等重大權(quán)利，任何不當(dāng)因素的介入哪怕是最小的、潛在的介入都可能妨礙司法公正的實(shí)現(xiàn)，辯護(hù)人真誠期望司法排險(xiǎn)各種干擾，預(yù)防錯(cuò)誤裁判。本案被告人被宣告無罪后，即沒有抗訴，也沒有申訴，法院撤銷兩審發(fā)回重審確有不當(dāng)，重審程序中公訴方?jīng)]有新證據(jù)，沒有增加公訴事實(shí)，公訴方仍舊錯(cuò)誤理解人民銀行關(guān)于“不適于個(gè)人”的答復(fù)意見配合審判程序，極為不當(dāng)?shù)模V機(jī)關(guān)理應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于非法經(jīng)營黃金案件移送起訴期間國務(wù)院出臺國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項(xiàng)目和改變一批行政審批項(xiàng)目管理方式的決定如何適用法律問題的答復(fù)》意見撤銷本案。于潤龍的行為在一審前確因法律變化，不能被認(rèn)定為犯罪行為。
依據(jù)刑法規(guī)定司法在打擊犯罪的同時(shí)，必須保障無罪的人不受追究，不能使本該無罪的人受到枉法裁判。刑事司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)以防止無辜者被錯(cuò)誤定罪為中心，近年來全國各地陸續(xù)曝光的一些重大刑事錯(cuò)案，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正性和權(quán)威性，無論對個(gè)人還是地方司法，帶來的后果都是災(zāi)難性的，人們會因此喪失對司法的信任，不利于實(shí)現(xiàn)社會公正與和諧。如何避免、減少錯(cuò)案的發(fā)生一直是人們高度關(guān)注的重要話題，本案重審裁判無疑會成為新的聚焦。如果遵循正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦�，發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)案的機(jī)率就會大大強(qiáng)化，如果從照顧相關(guān)部門的情緒出發(fā)而消極對待刑事司法，一定程度上就必然引發(fā)錯(cuò)案。雖然說，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案和糾正錯(cuò)案的渠道是偶然的，但其中有必然因素，刑事錯(cuò)案往往會涉及到相關(guān)人員的責(zé)任追究問題。于潤龍非法經(jīng)營案件存在著“有罪”與“無罪”這一根本問題的定性，更多地體現(xiàn)在程序問題方面，在這一方面出現(xiàn)問題確實(shí)不能為現(xiàn)代文明社會所容忍�？磥肀景副恢屑壏ㄔ阂勒沼凶锿贫ǖ乃悸钒l(fā)回重罪，其中的成因超出了法律制度本身，原因不是獨(dú)立存在的，有著相關(guān)部門錯(cuò)綜復(fù)雜的交叉作用，但某種意義上看，本案只有個(gè)性的一面，案情事實(shí)簡單，在法律上本不該出錯(cuò)，依據(jù)現(xiàn)行刑事司法規(guī)定，案件事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)定都十分確定，在特定的時(shí)空環(huán)境里必然無罪，只所以七年后重審，難免打上了個(gè)別部門利益爭鋒的烙印，大多由于被告人持續(xù)索要被扣百公斤黃金的背景作用促成，其中有著權(quán)力機(jī)關(guān)的愛憎喜怒等情緒的干擾，但辯護(hù)人同時(shí)相信，司法審判當(dāng)中也不可能出現(xiàn)整齊劃一的有罪意見，必然存在著不同看法，希望有這樣的思維能夠頂住壓力，影響著對案件的最終判斷。如果出現(xiàn)人為因素大于法律因素，在法外大行有罪推定或主觀臆斷，這將是司法的悲劇重演，我們不希望錯(cuò)案的發(fā)生受到司法機(jī)關(guān)的情緒和憎惡操控。當(dāng)下的刑事司法，已經(jīng)逐步改變著“重打擊、輕保護(hù)、重實(shí)體、輕程序”的特權(quán)意識，多年前宣告無罪的案件被按有罪重審，這是不當(dāng)重審，是違法重審，非常規(guī)式撤銷無罪宣告的裁定，本身反映或暴露了司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)重失誤，這樣的結(jié)果把好的法律淪為錯(cuò)案的幫手。
對于潤龍的重審是片面而不公正的審判，是帶著結(jié)論找根據(jù)的重審，有司法報(bào)復(fù)之嫌。正值于潤龍索要黃金期間，司法機(jī)關(guān)帶著情緒重審，必然會使偏見滲透到案件當(dāng)中，依賴非理性的思維因素選擇性司法，忽略現(xiàn)行法律，必然導(dǎo)致差錯(cuò)。在于潤龍被宣告無罪后，不斷主張合法財(cái)產(chǎn)的當(dāng)口，司法機(jī)關(guān)采用地道式視野撤銷無罪宣告，用偏見手法拘人重審，把司法審判程序演繹成有罪推定，而不是為被告洗刷罪名的過程，這是一個(gè)令人恐怖的推理方式，公、檢、法配合有余而制約不足，聯(lián)盟排斥辯護(hù)觀點(diǎn)，使得原本就處于弱勢的被告人更加勢單力薄，從免予處罰到宣告無罪，再到撤銷發(fā)還重審，將當(dāng)事人采取刑拘措施，實(shí)實(shí)在在地修筑一條有罪推定之路共釀錯(cuò)案，導(dǎo)致刑事訴訟偏離正確方向。
空白罪狀的刑事司法中必須遵從和貫徹行政許可的“日落”原則：
所謂“空白罪狀”是指立法者在刑法分則性條文中設(shè)置的部分或全部行為要件，需依賴其他規(guī)范性文件補(bǔ)充的構(gòu)成要件類型，具體包括相對空白罪狀和絕對空白罪狀兩種表現(xiàn)形態(tài)�？瞻鬃餇钫嬲男袨橐煌耆峭ㄟ^刑法分則條文來描述的，而是由相關(guān)法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導(dǎo)致行為構(gòu)成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構(gòu)成是包含在一種基本規(guī)定之中，而該規(guī)定涉及一種刑事輔助規(guī)定，因此，立法者在必須填補(bǔ)和充實(shí)空白構(gòu)成的時(shí)候，將立法工作或多或少地交給行政管理機(jī)關(guān)，具體的犯罪構(gòu)成要件完全不由刑法規(guī)定。行政許可設(shè)定依據(jù)的動態(tài)性和合法性無疑會影響非法經(jīng)營罪的空白罪狀要件的填補(bǔ)。我國在行政許可立法時(shí)采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，許可法第二十條規(guī)定，行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價(jià)，對已經(jīng)設(shè)定的行政許可，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定的行政許可規(guī)定進(jìn)行修改或廢止，行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)，可以對已設(shè)定的行政許可的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評估，從罪刑法定原則所關(guān)涉的民主法治原法律明確性原則、法律專屬性原則等角度加以追問。刑法只規(guī)定非法經(jīng)營罪的法定刑，而由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構(gòu)成要件，從實(shí)質(zhì)層面而言，空白罪狀具體犯罪構(gòu)成要件的確定完全由相關(guān)行政法規(guī)或制度來承擔(dān)，因此，即使被參照的相關(guān)法規(guī)不是定罪量刑的直接依據(jù)，但事實(shí)上也決定著司法機(jī)關(guān)的具體定罪活動，《刑法》第二百二十五條將填補(bǔ)非法經(jīng)營罪其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的文件規(guī)定確定為“國家規(guī)定”，即《刑法》第九十六條涉及的全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、行政措施、發(fā)布的決定和命令，司法機(jī)關(guān)只能從這些文件中去尋找相關(guān)的違反規(guī)定的經(jīng)營行為，不能從《行政許可法》第十五條規(guī)定有權(quán)設(shè)定行政許可的地方法規(guī)、部門規(guī)章或規(guī)范性文件中去尋找依據(jù)。從動態(tài)上說，一旦設(shè)定行政許可的依據(jù)被撤銷或者失去效力，某種非法經(jīng)營行為是否還應(yīng)按非法經(jīng)營罪處理，就應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理。國務(wù)院于2003年2月27日以國發(fā)（2003）5號文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政許可項(xiàng)目和改變一批行政這批項(xiàng)目管理方式的決定》，其中涉及黃金審批項(xiàng)目共四項(xiàng)，即停止執(zhí)行關(guān)于人民銀行對于黃金管理的收購許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)四項(xiàng)制度，決定發(fā)布前的個(gè)人經(jīng)營黃金的行為，現(xiàn)在審理時(shí)就應(yīng)當(dāng)依照從舊兼從輕的原則處理，決定發(fā)布后個(gè)人沒有辦理任何手續(xù)而經(jīng)營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用《刑法》第二百二十五條以非法經(jīng)營罪處罰。
刑事訴訟圍繞是否追究被告人刑事責(zé)任，關(guān)于到被告人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，因此為保障被告人的合法權(quán)益，刑事訴訟設(shè)置了一系例的程序和制度。刑事訴訟實(shí)行兩實(shí)終審，就是為了案件能夠得到正確處理，保障被告人的合法權(quán)益，保證案件的辦案質(zhì)量，刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定的上訴不加刑原則，為了保障被告人的合法權(quán)益，被告人上訴的目的是為了表明被告人對其宣告無罪，如果被告人提出上訴后，第二審人民法院經(jīng)過重新審理后，不僅沒有減輕處罰或者宣告無罪，反而加重被告人的刑罰，則違背了被告人上訴的初衷，實(shí)行上訴不加刑原則是徹底消除被告人的任何顧慮，放心陳述上訴理由，保證上訴制度的切實(shí)執(zhí)行，有利于二審法院全面審查一審法院是否存在錯(cuò)誤，糾正錯(cuò)判，保證國家審判權(quán)的正確行使。
這實(shí)際上提出這樣一個(gè)問題，究竟是依法糾正第一審判決中可能存在的錯(cuò)誤，還是堅(jiān)持上訴不加刑原則，寧可讓被告人占便宜，也要保證上訴制度的切實(shí)執(zhí)行，這是價(jià)值選擇的問題，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，立法選擇了上訴不加刑原則，不難看出，立法者在對二者進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)，綜合衡量比較二者的價(jià)值后，以保障被告人的合法權(quán)益和保證上訴制度的切實(shí)執(zhí)行更為重要，上訴不加刑原則雖然可能會使個(gè)別被告人占有便宜，個(gè)別案件錯(cuò)誤無法得到糾正，但這畢竟是個(gè)案，同刑事訴訟設(shè)置的上訴制度和第一審程序最大限度地保障被告人的合法權(quán)益和案件質(zhì)量相比，顯然后者更為重要，如果選擇前者，則意味著上訴制度和二審程序受到影響，需要明確的是，二審法院從保證上訴不加刑原則的實(shí)現(xiàn)而作出的選擇。
最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第257條規(guī)定執(zhí)行了上訴不加刑原則的具體情況，第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應(yīng)當(dāng)執(zhí)行下列具體規(guī)定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰；（二）對原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)�，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名；（三）對被告人實(shí)行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重?cái)?shù)罪中某罪的刑罰；（四）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗(yàn)期；（五）對事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。
批復(fù)明確第二審人民法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理，這是考慮到以前實(shí)踐中出現(xiàn)過第二審法院雖然沒有直接加刑，但通過發(fā)回重審的方式，由第一審法院加刑的情況，因此批復(fù)的這個(gè)規(guī)定就把可能出現(xiàn)的規(guī)避上訴不加刑原則的情形予以阻斷，以求全面徹底貫徹上訴不加刑原則。
能夠進(jìn)入審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審的案件數(shù)量是非常有限的，只有必須依法改判，才能按照審判監(jiān)督程序重新審判。
張生貴： “黃金大案”緣何十年搖擺不定
導(dǎo)讀：本案是司法考試題的原形，記錄于2004年國家司法考試題第79多項(xiàng)選擇題：題面是2002年7月3日，張某駕駛車輛攜帶所承包金礦自產(chǎn)30公斤黃金前往甲市銷售，途中被甲市公安局截獲。公安局以張某違反《金銀管理?xiàng)l例》，涉嫌經(jīng)營國家限制買賣物品為由，對張某采取刑事拘留措施，并扣押了涉案黃金。隨后檢察院批準(zhǔn)對張某逮捕。2003年2月，國務(wù)院發(fā)布決定，取消了涉及黃金生產(chǎn)銷售的許可證，檢察院遂以認(rèn)定犯罪的法律、法規(guī)已經(jīng)發(fā)生變化為由，作出不起訴決定，但并未返還扣押的黃金。張某不服，提出國家賠償請求。關(guān)于此案，下列哪些說法是不正確的？A.檢察院應(yīng)當(dāng)責(zé)令公安局返還扣押的黃金 B.公安局與檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān) C.對張某被羈押期間的損失，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 D.對張某被扣押的黃金，應(yīng)當(dāng)返還。
答案解析：ABC A不正確，國家機(jī)關(guān)違法采取的查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的措施。如果被侵害的財(cái)產(chǎn)尚未滅失，應(yīng)當(dāng)返還，造成損害的，還應(yīng)支付相應(yīng)的賠償金。
【案情簡介】
劉某在2002年7月份，攜帶四十公斤黃金，擬出售給深圳張某，路經(jīng)飛機(jī)場安檢時(shí)，被公安機(jī)關(guān)查獲，破案后移交當(dāng)?shù)貦z方審查起訴，期間遇國務(wù)院取消第二批行政許可項(xiàng)目，黃金統(tǒng)購統(tǒng)管政策發(fā)生變化，檢方依法做出不起訴決定，后公安機(jī)關(guān)向上檢方提出復(fù)議，案件又被提起訴訟，一審法院判決免予處罰，被告人上訴后，二審宣告無罪。當(dāng)事人隨后要求公安退還四十公斤黃金，歷時(shí)多年后，二審法院又撤銷一二審判決，發(fā)回重審，八年后當(dāng)事人再次被刑拘，針對黃金大案的反復(fù)無常，刑事辯護(hù)律師從法律專業(yè)角度剖析黃金案緣何搖擺不定。
【七份裁判】
鑒于本案先后有過“17號不起訴決定”、“218號免予處罰判決”、“105號無罪判決”、“1號賠償決定”、“XX號維持決定”、“2XX號再審決定”、“5號二審重審裁定”七份司法文書，今天又要進(jìn)行“一審重審開庭”，期間歷經(jīng)長達(dá)十年時(shí)間，此前當(dāng)事人還向全國人大常委會、國家信訪局、公安部、XX省人大、XX市公檢法各機(jī)關(guān)投訴，可以說維權(quán)之路“橫向到邊”，“縱向到頂”，對一個(gè)公民來說，投入了巨大的成本和精力，今天的庭審在法律上并沒有多少可辯之處，懇請法庭耐心聽得進(jìn)被告人的哭訴。辯護(hù)人堅(jiān)持的意見依然和一審及二審辯護(hù)律師的觀點(diǎn)一致，被告人無罪，其要求退賠的主張有法有據(jù)，以下從三方面提出被告人無罪并當(dāng)庭釋放的辯護(hù)意見，請審判監(jiān)督法庭在定案時(shí)參考：
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