[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已閱15479次
[10]當(dāng)然，這里的“二元”是前文所指的“行為”與“行為人”，而非“刑罰”與“保安處分”。所以，菲利刑法草案在制裁方式上雖然是一元論的，但是，這與它在定罪處刑根據(jù)上所體現(xiàn)的“二元性”并不矛盾。在定罪處刑根據(jù)上它是有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人，其中一定程度上包含了某種危險(xiǎn)行為的行為人。
[11]預(yù)防的正義優(yōu)于嚴(yán)厲懲罰的正義。轉(zhuǎn)引自蘇俊雄：《刑法總論I》，（臺(tái)灣）個(gè)人發(fā)行1998年版，第16頁。有學(xué)者認(rèn)為，正義是守法主義的全部追求。參見[美]朱迪絲•N.施克萊：《守法主義：法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第98頁。那么，在施克萊那里，正義應(yīng)該不僅限于報(bào)應(yīng)的正義。
[12]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第45-55頁。
[13]參見李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第244、223頁。
[14]一般威懾型教育預(yù)防是消極的一般預(yù)防涉及的教育預(yù)防，是通過對(duì)刑法的宣傳與刑法的實(shí)施，對(duì)一般人產(chǎn)生心理強(qiáng)制，迫使他們對(duì)刑法行為規(guī)范的服從。還有，一般忠誠型教育預(yù)防是積極的一般預(yù)防涉及的教育預(yù)防，是通過對(duì)刑法的宣傳與刑法的實(shí)施（以刑事實(shí)體懲罰包括罪與罰為手段），教育一般人對(duì)刑法規(guī)范（行為規(guī)范和裁判規(guī)范等）的認(rèn)同、信仰與忠誠。
[15]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第10、13-14頁。
[16]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第9頁。
[17]參見[德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第47頁。
[18]類似質(zhì)疑，參見邱興�。骸蹲锱c罰講演錄》（第1卷），中國檢察出版社2000年版，第63頁注釋2。
[19]《馬克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1980年版，第473頁。
[20]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第6頁。
[21]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第76-79頁。
[22]轉(zhuǎn)引自劉白駒：《精神障礙與犯罪》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第274頁。
[23]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第137頁。
[24]參見張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第204頁。
[25]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第3版），中國法制出版社2007版，第3頁。
[26]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第24-25頁。
[27]對(duì)于是否廢除死刑、若保留死刑則如何限制死刑以及如何實(shí)現(xiàn)法律效果、社會(huì)效果和政治效果的統(tǒng)一，這些問題都會(huì)關(guān)涉到刑法法治教育化的程度以及涉及形式法治和實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一程度問題。
[28]正如存在褒義詞、中性詞和貶義詞那樣，“向善”、“不向善但不為惡”和“為惡”是與之相對(duì)應(yīng)的范疇。法律是最低限度的道德，向善是守法且有高尚的道德，為惡是違法犯罪（其中的“法”是“良法”），是違反了最低限度的、基本的道德準(zhǔn)則。刑法要求人們對(duì)良法的信仰和忠誠，鼓勵(lì)人們積極守法，這不等于要求人們具有高尚的道德水準(zhǔn)。當(dāng)然，刑法“使人不為惡”不能僅僅理解為使人被動(dòng)地守法，否則，將會(huì)夸大或偏重于刑法的威懾作用，也會(huì)偏重于刑法的威懾型教育，使刑法典型地走向工具化。其實(shí)，法本身具有的正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也可以成為目的，這與法律至上的要求相一致。
[29]良法或惡法，通常是對(duì)整部法律體系而言，但是，對(duì)于整部良好的法律體系來說，其中也可能存在有惡法性質(zhì)的條款的問題。對(duì)這種惡法條款，也應(yīng)視之為特殊的惡法。應(yīng)當(dāng)允許公民享有不服從惡法的反抗權(quán)，（如何更好地設(shè)計(jì)，值得進(jìn)一步探究），由此將社會(huì)推向更高的法治文明。
[30]當(dāng)然，如前注釋中所示，也有日本學(xué)者稱之為法治國家刑法。
[31]參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第238頁。
[32]《孟子•公孫丑上》。
[33]參見[法]愛彌爾•涂爾干：《道德教育》，陳光金等譯，上海人民出版社2001年版，第191、150-151頁。
[34]《論語•子路篇》。
[35]參見袁曙宏等：“社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治發(fā)展規(guī)律研究”，載《法學(xué)研究》2006年第4期，第65頁。
[36]參見陳曉明：“無罪推定乃法治刑法的自然范式及必然選擇”，http://www.chinacourt.org/html/article/200711/14/274617.shtml。
訪問日期：2009年10月8日。
[37]《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1994年版，第146頁。
[38]有學(xué)者指出，中國的官員腐敗已相當(dāng)普遍——至少在某些“高危領(lǐng)域”。參見何家弘：“一個(gè)怪夢：大赦天下貪官”，載《法制日?qǐng)?bào)》2008年1月27日第14版。
[39]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第1頁。
[40]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁。
[41]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第3版），中國法制出版社2007版，緒論第1頁；另見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010版，第1頁。
[42]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁。
[43]刑法學(xué)的任務(wù)實(shí)際上是對(duì)刑法學(xué)積極作用的追求，兩者有極大的相似性。關(guān)于刑法學(xué)的作用的理解， 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第4版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010版，第3-4頁。
[44]國外（如日本）也有按照個(gè)人法益、社會(huì)法益和國家法益順序研究的寫作體例。甚至有的教科書（如J.C.史密斯和B.霍根合著的《英國刑法》）卻沒有對(duì)國事犯罪設(shè)專章或?qū)９?jié)展開研究。
[45]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第385-386、474-480頁。
[46]這里的開放式體系并不是說可以任意解釋的刑法學(xué)體系，而是指在強(qiáng)調(diào)罪刑法定基礎(chǔ)上，吸取先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)與前沿理論，能夠不斷進(jìn)步發(fā)展的學(xué)科體系。
[作者簡介：曾明生（1971—），男，江西寧都人，江西省社會(huì)科學(xué)院研究員，法學(xué)博士。原載曾明生：《動(dòng)態(tài)刑法的懲教機(jī)制研究——刑事守法教育學(xué)引論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第249-260頁。注釋格式有所變動(dòng)。轉(zhuǎn)自正義網(wǎng)小白馬法律博客 http://lawlife1.fyfz.cn/art/1057020.htm。]
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