[ 曾明生 ]——(2012-9-25) / 已閱15478次
4、重視并且提升法治刑法的教育性，必然要求強(qiáng)調(diào)以行為和行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的、動(dòng)態(tài)刑法教育體系。如前所述，刑法類型的轉(zhuǎn)向必然向以行為和行為人并重的刑法類型發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)法治并且追求更高境界的法治文明，提升其教育理性，必須順應(yīng)刑法類型發(fā)展的方向。另外，形式法治與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一是法治文明的高級(jí)形態(tài)，具有更高的教育意義。其中，形式法治，是在法治建設(shè)中注重形式正義，主要強(qiáng)調(diào)合法性問題。而實(shí)質(zhì)法治，則在法治建設(shè)中注重實(shí)質(zhì)正義，主要強(qiáng)調(diào)合理性問題。兩者統(tǒng)一和互動(dòng)，是建設(shè)法治國家的必由之路。綜觀各國（如英國、美國、法國、德國）社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，都較好地兼顧了形式法治和實(shí)質(zhì)法治，注重兩者的有機(jī)統(tǒng)一。這一經(jīng)驗(yàn)啟示是：我國法治建設(shè)要以形式法治為基礎(chǔ)，以實(shí)質(zhì)法治為導(dǎo)向，堅(jiān)持形式法治和實(shí)質(zhì)法治的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。[35] 如此方可贏得更多人的長(zhǎng)久支持，也立基于此，刑法才能擁有更為廣泛的民眾基礎(chǔ)與信仰基礎(chǔ)。
（二）主張教育意義的法治刑法之可行性
強(qiáng)調(diào)教育意義的法治刑法不僅有必要，而且是可行的。
1、法治刑法是西方發(fā)達(dá)國家現(xiàn)實(shí)存在的刑法形式，并且，西方法治刑法在一定程度上就是教育意義的法治刑法。德國、法國、日本、美國等現(xiàn)代刑法，其中強(qiáng)調(diào)教育刑、折衷刑，強(qiáng)調(diào)法治（當(dāng)然要求國民信法、守法和護(hù)法），并且強(qiáng)調(diào)以行為與行為人統(tǒng)一的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的刑法。當(dāng)然，西方發(fā)達(dá)國家雖然有一定的法治傳統(tǒng)，但是其中刑法的教育機(jī)能并沒有達(dá)到令人滿意的程度，它們?nèi)匀恍枰粩嗟匕l(fā)展壯大，這是一個(gè)無窮盡的探索與追求的過程。尤其是強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)刑法教育的目的性，將會(huì)是一種使之走向更好的并且積極的推動(dòng)力。
2、法治刑法也是一些建設(shè)中的法治國家正在努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。對(duì)于當(dāng)前的中國而言，依法治國，建設(shè)法治國家已經(jīng)成為眾所周知的治國方略。而且這是總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)之后的必然選擇。從西方歷史看，刑法由神治刑法到人治刑法（專制刑法），再到法治刑法。刑法的法治化是一個(gè)必然的方向。[36] 正如鄧小平曾經(jīng)指出，“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這個(gè)制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”。[37] 當(dāng)下，我國港澳臺(tái)地區(qū)刑法體系已經(jīng)有一定的法治化基礎(chǔ)，我國大陸刑法體系也不斷完善，正在向法治化推進(jìn)。不過，刑法公正很重要。對(duì)于打擊貪污賄賂犯罪中“認(rèn)為被逮住的屬于倒霉，沒被逮住的是走運(yùn)”的問題，[38] 需要通過努力擴(kuò)大打擊面，并且努力預(yù)防與控制此類問題在青年一代中蔓延的同時(shí)，堅(jiān)持不懈地打擊此類犯罪，以強(qiáng)化刑法的正義價(jià)值與法律尊嚴(yán)，也使法律效果與社會(huì)效果達(dá)到統(tǒng)一。此外，還要長(zhǎng)期堅(jiān)持對(duì)宣傳“違法犯罪可恥”的道德建設(shè)。雖然這些措施其實(shí)是一項(xiàng)又一項(xiàng)長(zhǎng)期的艱巨任務(wù)，落實(shí)起來有許多的困難，但想取得一定的成效也不是不可能的。
3、從實(shí)現(xiàn)刑法積極的教育機(jī)能來說，強(qiáng)調(diào)建設(shè)以行為與行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的動(dòng)態(tài)刑法的教育體系具有可行性。如前所述，以行為與行為人并重的刑法，是現(xiàn)代刑法類型轉(zhuǎn)向中的優(yōu)勢(shì)選擇與必然方向。同時(shí)，形式法治走向與實(shí)質(zhì)法治相統(tǒng)一的西方經(jīng)驗(yàn)，為我國實(shí)行形式與實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的法治樹立了榜樣。其實(shí)，當(dāng)前我國提倡辦案應(yīng)當(dāng)注重法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，就是這一目標(biāo)的另一種表述。
三、教育意義的法治刑法學(xué)綱要
眾所周知，刑法與刑法學(xué)是一對(duì)密不可分的范疇。既然主張教育意義的法治刑法，自然就會(huì)聯(lián)想到教育意義的法治刑法學(xué)了。本文對(duì)教育意義的法治刑法學(xué)只做綱要性的討論。
（一）教育意義的法治刑法學(xué)的對(duì)象與任務(wù)
刑法學(xué)目前有最廣義、廣義、中義和狹義之分，不同意義的刑法學(xué)有不同的研究對(duì)象。最廣義的刑法學(xué)，又稱刑事法學(xué)、整體刑法學(xué)，是研究有關(guān)犯罪與刑事責(zé)任一切問題的學(xué)科。廣義的刑法學(xué)，是研究刑法解釋學(xué)、刑法哲學(xué)、刑法史學(xué)與比較刑法學(xué)的學(xué)科。中義的刑法學(xué)，研究對(duì)象包括刑法基本范疇、刑法規(guī)范與相關(guān)規(guī)定、刑法規(guī)范的哲學(xué)基礎(chǔ)、刑法立法解釋、刑法司法解釋以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗(yàn)與問題。[39] 狹義的刑法學(xué)，僅指刑法解釋學(xué)，有學(xué)者稱之為規(guī)范刑法學(xué)，是以一國的現(xiàn)行刑法為研究對(duì)象，主要采取注釋方法揭示法條內(nèi)容，并加以評(píng)注而形成的刑法規(guī)范知識(shí)體系。并認(rèn)為，理論刑法學(xué)（含刑法法理學(xué)與刑法哲學(xué)），是采用思辨方法，對(duì)蘊(yùn)含在法條背后對(duì)法條起支撐作用的法理加以闡述而形成的刑法知識(shí)體系。[40] 然而，需要指出的是，對(duì)同一意義上刑法學(xué)的研究對(duì)象，學(xué)界可能有不同認(rèn)識(shí)。譬如，對(duì)規(guī)范刑法學(xué)（應(yīng)用刑法學(xué)）的研究對(duì)象而言，有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)是研究刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的科學(xué)。[41] 也有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)是研究犯罪、刑罰及其罪刑關(guān)系的科學(xué)。[42] 事實(shí)上，這是與下文將提及的刑法理論體系結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的。
不過，法治刑法學(xué)是與非法治刑法學(xué)相對(duì)稱的類型，它是法治社會(huì)中特有的刑法學(xué)類型。若從刑法學(xué)研究對(duì)象的范圍大小來區(qū)分，同樣有最廣義、廣義、中義和狹義之分。此處主張的教育意義的法治刑法學(xué)主要是指中義的，它是研究法治刑法的目的與規(guī)范，注重強(qiáng)調(diào)刑法教育性的法律學(xué)科。亦即，教育意義的法治刑法學(xué)的研究對(duì)象，應(yīng)當(dāng)是教育意義的動(dòng)態(tài)的法治刑法，不僅研究法治刑法的目的與各類規(guī)范，而且強(qiáng)調(diào)研究動(dòng)態(tài)刑法守法教育的實(shí)踐。以往傳統(tǒng)的刑法學(xué)，往往對(duì)刑法目的不予關(guān)注或者輕描淡寫。其實(shí)，刑法目的是刑法的一部分。對(duì)刑法目的進(jìn)行研究，可以更好地解釋刑法現(xiàn)象和刑法問題。強(qiáng)調(diào)形式合理性的刑法，并非應(yīng)當(dāng)一味排拒刑法目的的研究。相反，深入研究涵括形式合理性的刑法目的在解釋刑法現(xiàn)象上更具解釋力，同時(shí)可以夯實(shí)與豐富刑法學(xué)內(nèi)容，推進(jìn)刑法基礎(chǔ)理論的研究，還有利于加強(qiáng)對(duì)刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行的指導(dǎo)等。此外，以往刑法學(xué)研究，對(duì)動(dòng)態(tài)刑法的守法教育的實(shí)踐關(guān)注不夠，既缺乏系統(tǒng)性又缺乏研究深度。因此，這方面的研究在提升刑法的教育機(jī)能和增強(qiáng)法治信念上還比較乏力。
刑法學(xué)的任務(wù)不同于刑法的任務(wù)，前者是刑法學(xué)理論研究的使命，后者是刑法目的的組成部分。刑法學(xué)的任務(wù)包括指導(dǎo)刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行（即發(fā)展刑法與完善刑法），以及繁榮法學(xué)教育和豐富法學(xué)研究。[43] 那么，教育意義的法治刑法學(xué)，作為一類特殊的刑法學(xué)，并不是要包攬所有刑事法學(xué)的使命，而是在擔(dān)負(fù)前述刑法學(xué)的任務(wù)之外，還必須完成兩大任務(wù)：一是推進(jìn)刑法的法制教育化、人性化和（適度的）輕緩化，提升公民的法律信仰；二是推行刑事法治與完善刑事法治（而非包攬刑事法治）。這也給發(fā)展刑法與完善刑法指明了方向。故而，為了完成這兩大任務(wù)，需要通過研究法治刑法的目的和各類規(guī)范以及研究動(dòng)態(tài)刑法的教育實(shí)踐，加強(qiáng)教育意義的法治刑法建設(shè)，不斷強(qiáng)化法的忠誠型教育并提升其水平，可以結(jié)合中國傳統(tǒng)的倫理文化，適度融入德治的因素，加強(qiáng)道德與法律之間的融合。由此注重刑法的教化機(jī)能，從強(qiáng)化教育理性的角度提升刑法的理性，促進(jìn)刑法觀念的現(xiàn)代化變革。
（二） 教育意義的法治刑法學(xué)的體系
體系是一個(gè)有機(jī)系統(tǒng)，那么，理論體系就是表達(dá)理論觀點(diǎn)和思想內(nèi)容的邏輯系統(tǒng)。刑法學(xué)的體系是一個(gè)部門法學(xué)的學(xué)科理論體系，它以刑法的目的與規(guī)范體系為基礎(chǔ)。但是，長(zhǎng)期以來，刑法目的沒有被深入地研究，一度被學(xué)界打入冷宮。通常認(rèn)為，刑法體系，是刑法條文和規(guī)范的體系，是由各種刑法規(guī)范和條文按照一定順序和規(guī)律，有機(jī)聯(lián)系地排列而成統(tǒng)一的整體。因此，刑法學(xué)體系也被認(rèn)為只以刑法條文與規(guī)范的體系為摹本。實(shí)際上，排除目的研究的范式是片面的，其本身也難免融入了學(xué)者本人的目的追求。而且，這與其理論體系中也論述刑罰目的的做法不一致。這表明，刑法目的研究理所應(yīng)當(dāng)成為刑法學(xué)的理論體系的基礎(chǔ)與源頭。當(dāng)然，刑法目的通常是以刑法條文與規(guī)范體系的形式來表現(xiàn)的，故而，刑法條文與規(guī)范體系必然成為刑法學(xué)體系的基本框架。
刑法典一般分為總則和分則兩大部分，刑法條文與規(guī)范體系也通常有總則性條款和分則性條款。相應(yīng)地，刑法學(xué)體系也通常有總論與各論（分論或罪刑各論)兩大部分。就我國刑法學(xué)各論體系而言，刑法教科書目前一般采取和刑法分則體系相一致的論述順序，對(duì)此學(xué)界少有異議。[44] 然而，在刑法學(xué)總論體系上，存在一些爭(zhēng)論。主要有以下幾種體系：（1）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑罰論體系；（2）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論體系；（3）刑法基礎(chǔ)論—刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論體系；（4）刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論（法律后果論）體系等。其中，因?yàn)榈谝环N體系沒有體現(xiàn)刑事責(zé)任的重要性，所以體系不完整；在第二種體系中，刑事責(zé)任只是犯罪與刑罰的一個(gè)中介，而主張第四種體系的學(xué)者認(rèn)為，刑事責(zé)任既是犯罪和刑罰的中介，又有實(shí)質(zhì)內(nèi)容；而且，刑罰只是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式之一，其實(shí)現(xiàn)方式還有非刑罰處罰和單純宣告有罪。[45] 應(yīng)當(dāng)說，這種觀點(diǎn)比較合理。因此，從邏輯上看，第四種體系比第二種體系更為妥當(dāng)。另外，第三種體系雖然合乎沒有責(zé)任就沒有犯罪與刑罰的理念，這是從司法角度認(rèn)識(shí)的，有保障人權(quán)的意義；但問題是，從行為人和一般人角度發(fā)問的話，沒有行為何談責(zé)任呢？沒有犯罪又何來刑事責(zé)任？由此看來，這種理論體系不利于普法教育。
因此，我認(rèn)為，刑法學(xué)的總論體系（或一般理論體系）可以是“刑法基礎(chǔ)論—犯罪論—刑事責(zé)任論”的體系。當(dāng)然，無論采取上述何種理論體系，只要其中強(qiáng)調(diào)法治精神與守法教育，以及總體上強(qiáng)調(diào)行為與行為人的并重，就都可成為教育意義的法治刑法學(xué)的總論體系。首先，在刑法基礎(chǔ)論中，研究刑法的根基性問題和根本性規(guī)定，即研究刑法的概念、地位、目的與規(guī)范、性質(zhì)、機(jī)制（刑法結(jié)構(gòu)、機(jī)能及其相互關(guān)系）、原則和效力等問題；其中對(duì)目的的研究，涉及目的與規(guī)范的關(guān)系、目的結(jié)構(gòu)與法治目的，而且，刑法任務(wù)是目的體系的一部分；在刑法機(jī)制部分中，對(duì)刑法懲教機(jī)制與預(yù)防機(jī)制進(jìn)行研討。其次，在犯罪論中，研究犯罪概念、定罪、犯罪成立（含犯罪阻卻事由）、故意犯罪形態(tài)、共同犯罪和罪數(shù)等問題。犯罪論也是以犯罪構(gòu)成理論(犯罪成立理論）為中心建構(gòu)的理論體系，對(duì)此，學(xué)說紛紜。對(duì)于我國大陸現(xiàn)行的犯罪成立理論,學(xué)界大致存在著：“維持論”、“改良論”和“重構(gòu)論”。由于我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論有許多缺陷，因此維持現(xiàn)狀的“維持論”已不合時(shí)宜。各種“改良論”與“重構(gòu)論”爭(zhēng)論激烈。當(dāng)然，無論采取“改良論”還是“重構(gòu)論”，都不影響對(duì)教育意義的法治刑法學(xué)的追求。如前所述，我個(gè)人傾向于“改良論”。另外，在刑事責(zé)任論中，需要研究刑事責(zé)任的概念、根據(jù)及其實(shí)現(xiàn)方式，其中主要研究刑罰機(jī)能、目的、體系種類及其適用與執(zhí)行。此外，刑法學(xué)的各論體系（或特殊理論體系），可以維持目前與分則體系相一致順序模式，有利于資料查閱與普法教育的進(jìn)行；或許，也可以逐步探索新的論述模式。
總之，教育意義的法治刑法學(xué)的體系應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開放式[46] 的體系，需要朝著日臻完善的法治方向不斷探索與繼續(xù)發(fā)展。
四、小結(jié)
從刑法進(jìn)化史的發(fā)展路線看，刑法類型的轉(zhuǎn)向大致從一元刑法轉(zhuǎn)向二元刑法，從側(cè)重行為或側(cè)重行為人的二元刑法轉(zhuǎn)向行為與行為人并重的二元刑法。而且，未來刑法走向應(yīng)當(dāng)是教育意義的法治刑法。它是以（廣義）正義的法秩序?yàn)槟繕?biāo)、強(qiáng)調(diào)刑法的制定與實(shí)施要注重法治教育的目的性，強(qiáng)調(diào)國民信法、守法和護(hù)法，并且強(qiáng)調(diào)以行為與行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的、動(dòng)態(tài)刑法教育體系。那么，研究這種刑法的刑法學(xué)，必然就是教育意義的法治刑法學(xué)。它是注重強(qiáng)調(diào)刑法的法制教育性的法律學(xué)科，強(qiáng)調(diào)研究動(dòng)態(tài)刑法守法教育的實(shí)踐。當(dāng)然是超脫以往僅強(qiáng)調(diào)執(zhí)行階段教育改造（或矯治）意義上的刑法及其刑法學(xué)。
注釋：
[1]參見曾明生：《動(dòng)態(tài)刑法的懲教機(jī)制研究——刑事守法教育學(xué)引論》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第6-22頁。
[2]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第43-44頁。
[3]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第16-17頁。
[4]刑法的懲教機(jī)制，是指在動(dòng)態(tài)刑法中與刑事實(shí)體懲罰相關(guān)聯(lián)的教育機(jī)制，它也是刑事實(shí)體懲罰的教育結(jié)構(gòu)產(chǎn)生機(jī)能的方式及其運(yùn)作過程中的相互關(guān)系。
[5]參見張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第24頁。
[6]法律的忠誠型教育機(jī)能是指法律的運(yùn)作所具有的教育公民認(rèn)同法律、忠誠于法律的積極守法的功能和作用。它是相對(duì)于矯治型（改造型）教育機(jī)能和威懾型教育機(jī)能而言的。
[7]威懾型教育機(jī)能是指法律的運(yùn)作所具有的通過威懾刑的威力使公民被迫守法的功能和作用。當(dāng)然，這里的功能、作用和機(jī)能是中性詞。威懾刑不是萬能的。
[8]參見曾明生：《刑法目的論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第97-158頁。
[9]參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社1984年版，第204頁。
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