[ 葉金強 ]——(2012-9-24) / 已閱24956次
[6]參見房紹坤、武利中：“公平責任原則質(zhì)疑”，《西北政法學(xué)院學(xué)報》1988年第1期。
[7]參見米�。骸瓣P(guān)于‘公平’責任原則的思考”，《中外法學(xué)》1997年第1期。
[8]參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第66頁以下。
[9]參見石柱華：“試論公平責任原則”，《中南政法學(xué)院學(xué)報》1987年第3期。
[10]參見Josef Esser, Die Zweispurigkeit unsers Haftepflichtrechts，JZ 1953
[11]參見前注[7]，米健文。
[12]參見[德]Karl Larenz:《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版股份有限公司（臺灣）1996年版，第155頁。
[13]參見Gerd Rinck, Gefährdungshaftung, Verlag Otto Schwartz & Co. Göttingen, 1959，S. 20
[14]在采行特別立法模式的國家，是否可以類推適用危險責任規(guī)則，也存在爭議。德國法拒絕進行類推適用，而奧地利法則認可類推適用的方式。類推適用的認可，實際上已經(jīng)非常接近于一般條款了。此外，比較法上，語詞使用具有多樣性，“危險責任也有著風險責任、嚴格責任、客觀責任、非直接責任、無過失責任等不同的表達方式”[參見[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，法律出版社2001年版，第402頁]。本文中引用文獻時所言的“危險責任”，均是指無過錯責任。
[15]Vgl. Erwin Deutsch/ Hans-Jügen Ahrens, Deliksrecht, Carl Hezmanns Verlag KG.. Köln, 4. Aufl. 2002, S. 167.
[16]Vgl. Susanne Hehl，Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 118.
[17]參見[奧]海爾穆特•庫奇奧：“損害賠償法的重新建構(gòu)：歐洲經(jīng)驗與歐洲趨勢”，朱巖譯，《法學(xué)家》2009年第3期。
[18]同上注。
[19]參見葉金強：“風險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責體系”，《法學(xué)研究》2009年第2期。
[20]參見梁慧星：“中國侵權(quán)責任法解說”，《北方法學(xué)》2011年第1期。
[21]參見王利明：“論高度危險責任一般條款的適用”，《中國法學(xué)》2010年第6期。
[22]大一般條款的存在不會使小一般條款失去存在意義，小一般條款的存在也不會與大一般條款相沖突。大一般條款之下，小一般條款可以使得在其輻射范圍內(nèi)案型的裁決，更加明晰。
[23]堅持侵權(quán)責任僅為過錯責任者，會傾向于將無過錯責任排除出侵權(quán)法領(lǐng)域，德國法中即有學(xué)者認為危險責任不再屬于侵權(quán)法。（Vgl. J. von Staudingers，Kommentar zum BGB，Buch 2，§823～825，1999，S. 16.）我國立法傳統(tǒng)上，無過錯者對損失之分擔多被表達為“承擔民事責任”，《民法通則》、《侵權(quán)責任法》均是如此。故第24條用語的變化，沒有任何實質(zhì)性意義，改變不了其讓沒有過錯的行為人消化一定損害的事實。
[24]參見前注[6]，房紹坤、武利中文。
[25]參見張保紅：“公平責任新論”，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期。
[26]參見Ernst von Cammerer, Der Verschuldensprinzip in Rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 42（1978），S.22。
[27]參見Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Stämpfli Verlag AG, 2. Auflag, Bern，2005，S. 61。
[28]若“行為人”無過錯而“受害人”有過錯，則“行為人”之行為是否是損害發(fā)生的原因，也會成為問題，從而過錯責任、無過錯責任所要求的因果關(guān)系要件可能會難于具備。就此而言，第24條中“受害人”無過錯之規(guī)定的必要性存疑。
[29]參見[德]格哈特•瓦格納：“當代侵權(quán)法比較研究”，高圣平、熊丙萬譯，《法學(xué)家》2010年第2期。
[30]Karl Larenz, Die Pnnzipe der Schadenszurechnung, JuS 1965，S.373.
[31]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2，München：C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 13 Auflage, 1994, S.604 ff.
[32]Vgl. Christian v. Bar, Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht, CarlHeymann Verlag KG, Köln, 1980，S. 125.
[33]值得注意的是，第69條的輻射范圍會因“高度危險作業(yè)”的不同解釋而發(fā)生變化。《侵權(quán)責任法》區(qū)分了“高度危險作業(yè)”和“高度危險物”，故嚴格解釋第69條的結(jié)果會是，僅因高度危險作業(yè)導(dǎo)致的損害方才可能適用第69條，其他高度危險源致害時，不能適用第69條這個小一般條款。筆者認為，若沒有第24條之規(guī)定，則不妨擴張解釋第69條，讓其覆蓋全部高度危險責任領(lǐng)域；但在已有第24條這樣的大一般條款的情況下，可更多地堅守文義，將第69條限定在高度危險作業(yè)責任范圍之內(nèi)。
[34] Vgl. Erwin Deutsch，Das Recht der Gefahrdungshaftung, Jura 1983，S. 617.
[35] Vgl. Susanne Hehl, Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 92.
[36]由于第24條的法效果極具彈性，故這里的“閥值”或“門檻”會相應(yīng)地較低。而在那些效果被設(shè)定在一定臺階之上的場合，責任構(gòu)成的門檻也會相應(yīng)地提高。
出處:《清華法學(xué)》2011年第5期
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