[ 龐偉濤 ]——(2012-9-4) / 已閱14152次
由此可見，第289條后段規(guī)定既有法律擬制的情形也含注意規(guī)定的提示，即“毀壞公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”是法律擬制；“搶走公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，如果“搶走”理解為搶劫的場(chǎng)合，該規(guī)定是注意規(guī)定；若“搶走”解釋為搶奪或聚眾哄搶的場(chǎng)合，該規(guī)定是法律擬制。通過以上分析，筆者認(rèn)為，只有根據(jù)聚眾“打砸搶”中“搶走”公私財(cái)物的不同情形，具體情況具體分析，才能對(duì)其法律性質(zhì)作出準(zhǔn)確判斷。
二、本條的共同犯罪問題
在論述本條的共同犯罪問題之前，有必要結(jié)合共同犯罪理論，弄清楚聚眾犯罪的類型。我國(guó)刑法學(xué)界的基本觀點(diǎn)是把聚眾犯罪分為兩類: 一是屬于共同犯罪的聚眾犯罪, 一是屬于單獨(dú)犯罪的聚眾犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，僅僅以共同犯罪與聚眾犯罪的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)劃分聚眾犯罪的類型是不夠的，根據(jù)新刑法的規(guī)定，主張劃分聚眾犯罪類型還應(yīng)存有另一標(biāo)準(zhǔn)——聚眾行為是否是犯罪構(gòu)成的唯一行為要件，進(jìn)而在基本觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上主張聚眾犯罪又可分為完全的聚眾犯罪與選擇的聚眾犯罪。
整合有關(guān)理論的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，沒有必要將聚眾犯罪類型劃分的那么具體，否則會(huì)導(dǎo)致類型與類型間出現(xiàn)重疊的情況。筆者認(rèn)為，關(guān)于具有聚眾性質(zhì)的犯罪，現(xiàn)行刑法有三種：（1）聚眾的共同犯罪，如聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪。（2）具有聚眾性質(zhì)，因只處罰首要分子而不是共同犯罪，如刑法第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪中只處罰首要分子的規(guī)定。（3）是聚眾犯罪，但因罪名各異而不是共同犯罪。如刑法第289 條關(guān)于聚眾“打砸搶”毀壞或者搶走公私財(cái)物，僅對(duì)首要分子定搶劫罪的處罰。
筆者認(rèn)為，聚眾“打砸搶”中的共同犯罪問題，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。
第一，對(duì)于刑法第289條中“......致人傷殘、死亡的”的規(guī)定，沒有討論各行為人是否構(gòu)成共同犯罪的必要，因?yàn)樵诖蛟覔屩�，所有參與人中的任一行為人的行為只要致人傷殘、死亡的且主觀上具有故意就可依據(jù)法律規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪，再結(jié)合共同犯罪的特征條件來判斷是否構(gòu)成共同犯罪即可。
第二，在聚眾“打砸搶”的過程中，毀壞或者搶走公私財(cái)物的場(chǎng)合，構(gòu)成犯罪的人不限于首要分子的情形下，首要分子與其他構(gòu)成犯罪的參與者之間是否構(gòu)成共同犯罪？
在毀壞公私財(cái)物的場(chǎng)合，對(duì)首要分子要認(rèn)定為搶劫罪，構(gòu)成犯罪的其他參與者可能會(huì)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。在首要分子和其他參與者都構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的情況下，對(duì)首要分子要認(rèn)定為搶劫罪，之所以對(duì)首要分子按搶劫罪論處是因?yàn)樾谭ǖ臄M制規(guī)定，也就是說首要分子與其他參與者之間構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的共同犯罪，只是因?yàn)樾谭▽?duì)首要分子有特別規(guī)定，所以對(duì)首要分子按搶劫罪論處。
在搶奪或者哄搶的場(chǎng)合，首要分子與其他構(gòu)成犯罪的參與者就搶奪罪或聚眾哄搶罪構(gòu)成共同犯罪，只是對(duì)首要分子按搶劫罪論處而已。同理，在搶劫的場(chǎng)合，首要分子與其他構(gòu)成犯罪的參加者就搶劫罪構(gòu)成共同犯罪，只是由于刑法的特別規(guī)定，不能對(duì)參與者以搶劫罪定罪處罰。
得出上述結(jié)論的理論根基并不是部分犯罪共同說，該說認(rèn)為：“二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪，例如，甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害于丙時(shí)，在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。但由于甲具有殺人的故意與行為，對(duì)甲應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪（不成立數(shù)罪）�！笔滓肿优c其他構(gòu)成犯罪的參與者就故意毀壞財(cái)物罪、搶奪罪或聚眾哄搶罪構(gòu)成共同犯罪，但對(duì)首要分子按搶劫罪處罰的原因在于刑法的擬制規(guī)定，首要分子主觀上并沒有搶劫故意與搶劫行為，也就是說首要分子的行為并不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成。
第三，如果聚眾“打砸搶”中有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的首要分子，且在聚眾“打砸搶”過程中出現(xiàn)毀壞或搶走公私財(cái)物的情形，根據(jù)刑法規(guī)定只要出現(xiàn)毀壞或搶走公私財(cái)物的情況，這些首要分子都構(gòu)成搶劫罪，此時(shí)，罪名相同，首要分子之間是否就必然構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地得出這樣的結(jié)論，此時(shí)要具體情況具體分析。實(shí)踐中，由于聚眾“打砸搶”情形比較復(fù)雜, 要認(rèn)定首要分子組織、指揮的具體內(nèi)容，必須結(jié)合其策劃、煽動(dòng)的言行，在“打砸搶”現(xiàn)場(chǎng)的行為，事后的表現(xiàn)等來具體甄別，由于聚眾“打砸搶”行為所包含的犯罪類型綜合性和層次性，且故意內(nèi)容非常復(fù)雜，所以，首要分子之間可能構(gòu)成共同犯罪，也可能只以搶劫罪各自定罪量刑。
第四，參與者之間的共同犯罪問題。如果首要分子之外的參與者構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、搶奪罪或聚眾哄搶罪，如果罪名相同，結(jié)合共同犯罪的特征條件來判斷是否構(gòu)成共同犯罪即可。
最后，聚眾“打砸搶”事件中，有關(guān)脅從犯的處罰，應(yīng)按照《刑法》有關(guān)脅從犯的規(guī)定，宜免除處罰，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。對(duì)于被他人以脅從人生命或其家人生命脅迫參加“打砸搶”犯罪行為的，宜認(rèn)定威脅人為主犯，由威脅人承擔(dān)全部刑事責(zé)任。對(duì)于事件中，參與聚眾“打砸搶”行為而未直接實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪的未成人和在校學(xué)生，宜按照寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，從愛護(hù)未成年人和學(xué)生的角度出發(fā)，送其監(jiān)護(hù)人和學(xué)校進(jìn)行教育和管理。對(duì)于送回教育的未成年人和在校成年學(xué)生再次實(shí)施刑法規(guī)定的犯罪行為的，宜依法適當(dāng)進(jìn)行處罰。
此外，最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》指出要“正確處理群體性事件中的犯罪案件。處理群體性事件中的犯罪案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持懲治少數(shù)，爭(zhēng)取、團(tuán)結(jié)、教育大多數(shù)的原則。對(duì)極少數(shù)插手群體性事件，策劃、組織、指揮鬧事的嚴(yán)重犯罪分子以及進(jìn)行打砸搶等犯罪活動(dòng)的首要分子或者骨干分子，要依法嚴(yán)厲打擊。對(duì)一般參與者，要慎重適用強(qiáng)制措施和提起公訴；確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理的意見�！�
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