[ 龐偉濤 ]——(2012-9-4) / 已閱14148次
我國(guó)刑法關(guān)于聚眾“打砸搶”的規(guī)定實(shí)屬世界之先例。在各大陸法系國(guó)家和地區(qū)刑法典中，均沒(méi)有聚眾“打砸搶”的規(guī)定，而我國(guó)刑法中,無(wú)論是舊刑法,還是新刑法，都對(duì)聚眾“打砸搶”問(wèn)題做出了相應(yīng)的規(guī)定。這就使得研究聚眾“打砸搶”相關(guān)問(wèn)題具有重要的理論和實(shí)踐意義。目前,刑法學(xué)界對(duì)刑法第二百八十九條法律性質(zhì)的研究，主要集中在刑法第289條或具有轉(zhuǎn)化犯性質(zhì)，或具有注意規(guī)定性質(zhì)，或具有法律擬制性質(zhì)。筆者認(rèn)為，第289條并存著“注意規(guī)定”和“擬制規(guī)定”，并且可以根據(jù)“注意規(guī)定”與“擬制規(guī)定”來(lái)選擇合適的解釋方法對(duì)本條法律性質(zhì)做出合理解釋，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將刑法第289條所列的行為結(jié)合各所定之罪的構(gòu)成要件進(jìn)行符合性評(píng)價(jià)，而不能一概而論。
一、本條法律擬制和注意規(guī)定之性質(zhì)
刑法第289條規(guī)定：聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三的規(guī)定定罪處罰。探討該條法律性質(zhì)就是要闡明該條是法律擬制，還是注意規(guī)定抑或兼具兩者。由于該條可以分為“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”以及“毀壞或者搶走公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三的規(guī)定定罪處罰”兩句，因此需要分別予以解釋。在揭示該條法律性質(zhì)之前，必須明確法律擬制與注意規(guī)定的概念、特征及二者之間的區(qū)別。
（一）法律擬制和注意規(guī)定
1、法律擬制的概念和特征
所謂“法律擬制”，就是法律將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說(shuō)將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。在法律擬制的場(chǎng)合，盡管立法者明知T2與T1在事實(shí)上并不完全相同，但出于某種目的，仍然對(duì)T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個(gè)事例，對(duì)T2適用T1的法律規(guī)定。法定擬制的目標(biāo)通常在于：將針對(duì)一構(gòu)成要件(T1)所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。刑法分則有不少條文明顯屬于法律擬制，刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個(gè)方面的理由：形式上的理由是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)；實(shí)質(zhì)上的理由是基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或相似性。
2、注意規(guī)定的概念和特征
注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免司法工作人員忽略的規(guī)定。它有兩個(gè)基本特征：
其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)(按基本規(guī)定處理)。
其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。換言之，如果注意規(guī)定指出：“對(duì)A行為應(yīng)當(dāng)依甲罪論處”，那么，只有當(dāng)A行為完全符合甲罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能將A行為認(rèn)定為甲罪。
3、法律擬制和注意規(guī)定的區(qū)別
綜上所述，法律擬制與注意規(guī)定的區(qū)別主要在于：法律擬制將原來(lái)不符合A罪規(guī)定的行為而賦予其A罪的法律效果，由于刑法秉承罪刑法定主義原則，因此法律擬制必須要有法律的明文規(guī)定，不能“推而廣之”；注意規(guī)定是將原本符合A罪構(gòu)成要件的行為提示性的規(guī)定要以A罪論處，因此可以“推而廣之”。
（二）本條注意規(guī)定和法律擬制之性質(zhì)
1、刑法第289條前半段規(guī)定屬于注意規(guī)定
“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”屬“注意規(guī)定”。結(jié)合注意規(guī)定的上述特點(diǎn)和本條之規(guī)定，理由如下：
結(jié)合本條來(lái)講，“聚眾‘打砸搶’致人傷殘或者死亡”包括兩種情形：一是聚眾“打砸搶”本身系違反《治安管理處罰法》的違法行為，因致人傷殘或者死亡而成立“故意傷害罪”和“故意殺人罪”。這可以視為特殊時(shí)空條件下的故意傷害罪和故意殺人罪。二是聚眾“打砸搶”本身成立某種聚眾型犯罪，由于發(fā)生了“致人傷殘、死亡”結(jié)果而論以故意傷害或故意殺人罪。比如，聚眾“打砸搶”已經(jīng)構(gòu)成了“聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)”或“尋釁滋事”等犯罪，由于致人傷殘或者死亡，按照故意傷害或者故意殺人罪定罪處罰。上述兩種情形，都不過(guò)是對(duì)故意傷害或者故意殺人罪基本構(gòu)成的重申，完全符合故意傷害或者故意殺罪的構(gòu)成。換言之，即便立法者不設(shè)本條，根據(jù)行為人的主觀罪過(guò)也應(yīng)當(dāng)將“聚眾‘打砸搶’致人傷殘、死亡”的行為認(rèn)定為“故意傷害罪”或者“故意殺人罪”。
由于“注意規(guī)定”的內(nèi)容屬理所當(dāng)然，因而可以“推而廣之”，所以，對(duì)于“注意規(guī)定”，應(yīng)當(dāng)按照基本規(guī)定作出解釋。通過(guò)以上分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)將聚眾“打砸搶”致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”解釋為屬于“注意規(guī)定”。同時(shí)，在司法適用中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，在適用本條注意規(guī)定的過(guò)程中，要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則,“打”、“砸”、“搶”必須結(jié)合在一起，才能稱之為聚眾“打砸搶”行為。也就是說(shuō)，因?yàn)榫郾姶蛉�、聚眾砸�?cái)物、聚眾搶財(cái)產(chǎn)這三者單獨(dú)而論，都可能構(gòu)成特定的犯罪行為，對(duì)其應(yīng)當(dāng)按構(gòu)成的犯罪定罪處罰，正是由于三者的結(jié)合，往往在案件中，造成人員傷亡、財(cái)物毀損、財(cái)產(chǎn)被搶走的結(jié)果，所以刑法才單獨(dú)將其加以規(guī)定，如果行為人聚眾實(shí)施的只是“打”、“砸”、“搶”行為中的一種，就不應(yīng)該認(rèn)定為聚眾“打砸搶”。對(duì)于行為人實(shí)施本條明示的這三種行為之外的其他行為如聚眾“放火”，即便是致人傷殘或者死亡，也不能適用本條，而只能視具體情形成立放火罪或其他犯罪，直接按照相關(guān)條文定罪處罰。
第二，如前所述，97刑法第289條修正了79刑法第137條，本條適用罪名的范圍也隨之縮小。未修正之前，“打砸搶”致人傷殘、死亡的，以傷害罪、殺人罪論處�！皞ψ铩焙汀皻⑷俗铩本殿愖铮辽侔斯室鈧ψ�、過(guò)失致人重傷罪、故意殺人罪和過(guò)失殺人罪等四個(gè)罪名。通過(guò)修正，本條明確了所適用的條文———第234條和第232條，即“故意傷害罪”和“故意殺人罪”，縮小了聚眾“打砸搶”所適用罪名的成立范圍，排除了上述過(guò)失犯罪。因此，依據(jù)本條成立的“故意傷害”或者“故意殺人”就不能直接以結(jié)果論，應(yīng)當(dāng)按照故意傷害或者故意殺人罪的基本構(gòu)成作出解釋。否則，就不能依照故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，只能依照其他相關(guān)犯罪處罰。實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)查清行為人在聚眾打砸搶致人傷殘或者死亡過(guò)程中對(duì)傷害或者殺人結(jié)果是否存在著故意。換言之，如果行為人聚眾“打砸搶”過(guò)程中并無(wú)傷害或者殺人故意，即便出現(xiàn)了“傷殘”、“死亡”結(jié)果，也不能適用本條之規(guī)定，而直接以過(guò)失致人死亡、過(guò)失致人重傷定罪處罰。
關(guān)于“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的性質(zhì)問(wèn)題，張明楷教授主張聚眾“打砸搶”的行為人完全可能在砸毀財(cái)物的過(guò)程中過(guò)失致人傷殘或者死亡，但對(duì)其認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪，應(yīng)屬于法律擬制。對(duì)此，筆者認(rèn)為是值得商榷的。因?yàn)榫郾姟按蛟覔尅边^(guò)程中出現(xiàn)致人傷殘、死亡的法定情形時(shí)，行為人主觀上確實(shí)存在過(guò)失的情形，但是刑法第289條規(guī)定以故意傷害罪或者故意殺人罪處罰，旨在處罰行為人主觀上只具有故意的情況，如果主觀上是過(guò)失，并不代表對(duì)行為人不做處罰，若出現(xiàn)了“傷殘、死亡”結(jié)果，可以直接以過(guò)失致人死亡罪或過(guò)失致人重傷罪定罪處罰，此時(shí)，就不能適用本條之規(guī)定。
2、刑法第289條后段規(guī)定既包括注意規(guī)定又包括法律擬制
刑法第289條后段規(guī)定：毀壞或者搶走公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。該規(guī)定既包括注意規(guī)定也包括法律擬制，具體分析如下：
首先，將首要分子實(shí)施的聚眾“打砸搶”并“毀壞公私財(cái)物”的行為(T2)，認(rèn)定為刑法第263條規(guī)定的“普通搶劫罪”(T1)，屬于典型的“法律擬制”。根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，普通搶劫罪，是指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方式當(dāng)場(chǎng)劫取公私財(cái)物的行為。主觀上必須是出于故意并具有“非法占有的目的”，而在聚眾“打砸搶”中，行為人實(shí)施“毀壞”行為時(shí)，主觀上不能只理解為出于故意，還包括主觀上不是出于故意，而在“打砸搶”過(guò)程中過(guò)失毀損公私財(cái)物的情形，更不能理解為具有主觀上的非法占有目的�？陀^上“毀壞”是指導(dǎo)致財(cái)物價(jià)值減損的行為。
因?yàn)闅男袨榕c搶劫行為在主觀與客觀方面都存在重大差異，換言之，毀壞行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件；顯然，這種將“不同者而等同視之“的規(guī)定是法律擬制，即在聚眾“打砸搶”過(guò)程中，毀壞公私財(cái)物的,對(duì)首要分子按搶劫罪論處,屬法律擬制。
其次，“搶走公私財(cái)物的，除判令退賠外，對(duì)首要分子，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”既包括注意規(guī)定又包括法律擬制。理論界對(duì)刑法第289條這一規(guī)定的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一。有的學(xué)者認(rèn)為，首要分子聚眾“打砸搶”并“搶走公私財(cái)物”的行為屬注意規(guī)定。如張明楷教授認(rèn)為，對(duì)于在聚眾“打砸搶”過(guò)程中搶走公私財(cái)物的行為，依照搶劫罪定罪處罰，應(yīng)屬于注意規(guī)定，因?yàn)樵撔袨樵就耆蠐尳僮锏臉?gòu)成要件。對(duì)此，筆者認(rèn)為，將聚眾“打砸搶”過(guò)程中“搶走公私財(cái)物”的行為依照搶劫罪定罪處罰解釋為屬注意規(guī)定是值得商榷的。如果僅僅將“搶走公私財(cái)物”中的“搶”理解為“搶劫”，或許還勉強(qiáng)有那么一絲理由來(lái)解釋上述規(guī)定為注意規(guī)定。但僅僅將“搶走公私財(cái)物”中的“搶”理解為“搶劫”是不合理的。
筆者認(rèn)為，刑法第289條所規(guī)定的“搶走公私財(cái)物中的“搶”至少應(yīng)該具有以下含義：“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”，所以，這里的“搶”則屬于刑法中規(guī)定的“搶劫”、“搶奪”以及“哄搶”等行為的概括性規(guī)定。如果在聚眾“打砸搶”過(guò)程中，“搶走公私財(cái)物”的行為是“搶奪”或者“哄搶”等行為，我們知道，在客觀方面上“搶奪”和“哄搶”行為都異于“搶劫”行為，而本條又規(guī)定“搶走公私財(cái)物”依照刑法第263條普通搶劫罪定罪處罰，就不符合注意規(guī)定的特征（注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處），故不能解釋為具有注意規(guī)定性質(zhì)，而應(yīng)屬于法律擬制。如果在聚眾“打砸搶”的過(guò)程中，“搶走”是“以暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物”的情形即搶劫；顯然是構(gòu)成搶劫罪的，刑法在這里再次予以強(qiáng)調(diào)起到一種提示作用。可見(jiàn)，在將“搶走”理解為搶劫的場(chǎng)合，該規(guī)定不是法律擬制而是注意規(guī)定。
總共2頁(yè) 1 [2]
下一頁(yè)
