[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱37496次
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實(shí)際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實(shí)：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。因?yàn)闊o過錯的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無效不僅使其會遭受信賴?yán)鎿p害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬經(jīng)濟(jì)上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強(qiáng)迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。
從我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果雙方錯誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實(shí)踐中大多按欺詐處理。〔28〕如果一方因自己的過錯使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理�？傊热晃覈F(xiàn)行立法和司法實(shí)踐已較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進(jìn)德國法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
2.嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題。根據(jù)德國法，債務(wù)人應(yīng)對可歸責(zé)于自己的給付不能負(fù)責(zé)。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
我們認(rèn)為，履行不能不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)。因?yàn)樵谌魏我环N違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。如果將履行不能作為一種獨(dú)立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨(dú)立違約形態(tài)的根據(jù)。
履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。因?yàn)橐鹇男胁荒馨l(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過錯且已構(gòu)成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用。＊
注釋：
〔1〕有關(guān)統(tǒng)一合同法的制定問題， 請參見張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學(xué)研究》1995年第5期； 梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭議點(diǎn)》，載《法學(xué)》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁，法律出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學(xué)說判例與立法研究》第244頁， 中國政法大學(xué)出版社1993年版。
〔5〕合同在英文中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁至423頁。
〔7〕參見孫竟忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》， 載《民商法論叢》第3卷第61頁。
〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。
〔9〕參見劉瑞復(fù)主編：《合同法通論》第38頁； 另見蘇惠祥主編：《中國當(dāng)代合同法論》第34頁。
〔10〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第7冊，第23頁，臺北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁，中國社會科學(xué)出版社，1988年中文版。
〔12〕參見陳安主編《涉外經(jīng)濟(jì)合同法的理論和實(shí)務(wù)》第103頁，中國政法大學(xué)出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，1991年版。
〔15〕參見王家福主編《民法債權(quán)》第301頁，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見《美國統(tǒng)一商法典》第2207條。
〔17〕參見隋彭生《無效經(jīng)濟(jì)合同的理論與實(shí)務(wù)》（前言），中國政法大學(xué)出版社1992年版。
〔18〕參見《1993年中南、東北九省（區(qū)）經(jīng)濟(jì)審判（洛陽）研討會紀(jì)要》，見最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編《經(jīng)濟(jì)審判資料選讀》第一輯，第2頁。
〔19〕王衛(wèi)國《論合同無效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第3 期第16頁。
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