[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱37497次
統(tǒng)一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利�！币虼耍y(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為，因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。在我國司法實(shí)踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)�！�
比較上述各種觀點(diǎn)，可以看出第二、三種觀點(diǎn)盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點(diǎn)則主張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點(diǎn)？我們認(rèn)為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點(diǎn)，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進(jìn)交易、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，提高經(jīng)濟(jì)效率都不無意義。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點(diǎn)雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護(hù)交易秩序，保護(hù)債務(wù)人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥的合同，如果買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無法得到保障，因?yàn)樗緹o法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽(yù)。如果不具有支付能力和良好信譽(yù)，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能因?yàn)榈谌怂a(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽(yù)，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護(hù)。當(dāng)然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護(hù)債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。
在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的問題。我們認(rèn)為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，維護(hù)交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于目前合同立法和執(zhí)法尚不完善，許多合同當(dāng)事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機(jī)嚴(yán)重存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護(hù)交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當(dāng)事人是有效率的，對整個社會而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們認(rèn)為，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是合理的、必要的。
要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對同意的含義作合理的理解。我們認(rèn)為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。同時，債務(wù)人如對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議，則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請求法院確認(rèn)合同轉(zhuǎn)讓的效力。
十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行
債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。正是從這個意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。
所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實(shí)施合同規(guī)定的行為來實(shí)現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費(fèi)用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因?yàn)檫@種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。當(dāng)然，由第三人替代履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親自履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。
從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)。根據(jù)這一點(diǎn)，有人認(rèn)為在統(tǒng)一合同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。因?yàn)�，在債�?wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)�。因�(yàn)�，債�?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：
第一，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。從這個意義上講，可以將承擔(dān)清償稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”�！�25〕
第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當(dāng)事人。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實(shí)上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。
第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨�，債�?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。正如德國民法典第329 條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)臋?quán)利�！�
正是因?yàn)閭鶆?wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認(rèn)為這二是不可互相替代的。在法律上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的同時，還應(yīng)對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。
與上述問題相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題。許多學(xué)者認(rèn)為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同內(nèi)容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應(yīng)作出區(qū)分。我們認(rèn)為，兩者存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。因?yàn)楹贤霓D(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加入到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人一方存在。而合同主體的變化常常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事人只是對原合同內(nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及第三人。因此，我們認(rèn)為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定。
十三、關(guān)于代位權(quán)制度
代位權(quán)制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的基本方式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當(dāng)事人之間是否存在著約定，都應(yīng)有債權(quán)人享有。
我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定，值得探討。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，債務(wù)糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給社會經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)道德都構(gòu)成了極大的危害。另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。如果債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的問題。所以盡快建立代位權(quán)制度，允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。
關(guān)于代位權(quán)制度，有如下疑難問題需要探討。
1.關(guān)于代位權(quán)行使的范圍。一般認(rèn)為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，這就是說，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險時，才能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，即可以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。另一方面，如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。只有在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該權(quán)利的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第三人造成損害。
2.關(guān)于代位權(quán)與合同相對性的關(guān)系。一般認(rèn)為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。我們認(rèn)為，代位權(quán)的行使確實(shí)使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。相反，在代位權(quán)行使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。如果由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對他人負(fù)有債務(wù)的情況下，將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。
值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們認(rèn)為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財產(chǎn)，而債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān)保，各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益。
3.關(guān)于代位權(quán)的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權(quán)人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學(xué)者主張允許債權(quán)人采取逕行行使的方式�！�26〕我們認(rèn)為，鑒于目前我國許多交易當(dāng)事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴(yán)重存在的債務(wù)危機(jī)對交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況下，允許債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財產(chǎn)以充抵自己的債權(quán)等問題。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。所以，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，應(yīng)通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。
十四、關(guān)于履行不能制度
履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通�？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。這兩個問題是合同中的兩大基本問題。正如臺灣學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一�！薄�27〕然而，我國統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點(diǎn)。我們的基本觀點(diǎn)是，我國統(tǒng)一合同法不應(yīng)該借鑒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項內(nèi)容進(jìn)行分析：
1.自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Cel-sus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點(diǎn)對德國法產(chǎn)生了一定的影響。 德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中強(qiáng)調(diào)：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點(diǎn)被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效”。我國臺灣民法第246 條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效”。
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