[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱71580次
應(yīng)該說(shuō)，可得利益的賠償不但必須，而且可行，關(guān)鍵在于設(shè)計(jì)出一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，可得利益賠償?shù)暮侠順?biāo)準(zhǔn)是：通過(guò)賠償使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)。為此，首先必須確定合同如能履行時(shí)，非違約方所應(yīng)該獲得的利益；其次則要確定因?yàn)檫`約而迫使非違約方所處的現(xiàn)實(shí)利益狀態(tài)。二者之間的差距即為非違約方所遭受的直接損失和可得利益損失，而賠償可得利益的極限就是合同如能履行時(shí)非違約方獲得的利益。確定可得利益賠償?shù)姆秶�，必須根�?jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，而不能以受害人在合同訂立之前的利益狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。如果僅僅確認(rèn)后一種狀態(tài)，那么盡管受害人在訂立合同后為準(zhǔn)備履行或作出履行所支付的代價(jià)獲得了補(bǔ)償，但其訂約所期待的利益并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)；對(duì)于違約方來(lái)說(shuō)，雖然作出了賠償，但可能并未使其承擔(dān)不當(dāng)?shù)美暮蠊谶`約本身就是為了獲得比履行所能獲得的更多的利益的情況下，此種賠償顯然對(duì)違約方十分有利，其結(jié)果會(huì)誘發(fā)違約行為。所以，只有按照使受害人處于合同已被適當(dāng)履行的狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，才能維護(hù)交易秩序，防止當(dāng)事人隨意違約。除特定物買賣以外[24]，此種賠償能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂約所期待的全部利益。當(dāng)然，在特殊情況下，如果非違約方所遭受的實(shí)際損失完全超過(guò)了可得利益的損失，就應(yīng)按實(shí)際損失而賠償。
在立法中規(guī)定向非違約方賠償包括其可得利益在內(nèi)的全部損失時(shí)，還應(yīng)當(dāng)確定以下幾項(xiàng)規(guī)則：
1.合同法并不賠償受害人因從事一項(xiàng)不成功的交易所遭受的損失。
2.損害賠償不包括非違約方所支付的不合理開支。至于什么是“不合理開支”，則應(yīng)根據(jù)交易慣例等標(biāo)準(zhǔn)綜合評(píng)判。
3.損害賠償?shù)闹髦荚谟谘a(bǔ)償受害人的損失，但損失必須是實(shí)際遭受的損失，如果要賠償利潤(rùn)損失，則必須有確鑿證據(jù)證明這些利潤(rùn)是存在的或會(huì)發(fā)生的。尤其是在這些利潤(rùn)中應(yīng)扣除必要的支付，也就是獲取這些利潤(rùn)所必須支付的費(fèi)用。所以，可得利益必須是凈利，而不是毛利加上為獲取這些毛利所應(yīng)支付的費(fèi)用。
4.損害賠償要適用損益相抵規(guī)則。比如因投資中斷使工程停工，減少了材料費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等開支。這些由于違約而節(jié)省的費(fèi)用必須從賠償額中扣除。
5.損害賠償應(yīng)扣除本來(lái)應(yīng)可以適當(dāng)避免擴(kuò)大的損失，但對(duì)于為減少損失而支出的費(fèi)用則應(yīng)予賠償。這些費(fèi)用必須是合理的，比如安排一項(xiàng)替代性購(gòu)買的開支。
6.損害賠償不能以違約方因違約而得到的利益為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定賠償額，不能判以懲罰性損害賠償金。
八、關(guān)于強(qiáng)制實(shí)際履行
強(qiáng)制實(shí)際履行，是債務(wù)人不履行或履行合同不符合約定條件后，根據(jù)債權(quán)人的要求繼續(xù)履行合同義務(wù)的違約責(zé)任方式。我國(guó)合同法所使用的強(qiáng)制實(shí)際履行概念是廣義的，包括強(qiáng)制違約方按合同規(guī)定交付標(biāo)的物、提供勞務(wù)、提供工作成果、支付價(jià)款、修理、重作、更換、強(qiáng)制給付等[25]。
與大陸法系將強(qiáng)制實(shí)際履行視為違約的補(bǔ)救方法并在實(shí)踐中很少適用不同，同時(shí)也有別于英美法系只把強(qiáng)制實(shí)際履行作為救濟(jì)權(quán)利人的平衡手段而僅在例外的情形下適用，中國(guó)的合同法一貫將實(shí)際履行作為一項(xiàng)原則來(lái)提倡。學(xué)術(shù)界對(duì)此曾有不同看法，并展開過(guò)討論[26]。我們認(rèn)為，不能將實(shí)際履行原則簡(jiǎn)單歸結(jié)為中央集權(quán)的計(jì)劃體制的產(chǎn)物，就誠(chéng)實(shí)信用、全面而適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)這一點(diǎn)而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)當(dāng)事人的要求不是放松而是更嚴(yán)了，合同法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持而不是擯棄實(shí)際履行原則。
作為一種重要的違約責(zé)任形式，強(qiáng)制實(shí)際履行在適用上是有其條件限制的。首先，強(qiáng)制實(shí)際履行須經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)。我國(guó)《民法通則》第111條和許多國(guó)家的立法都把當(dāng)事人一方的“要求履行”作為一種請(qǐng)求權(quán)而加以規(guī)定。違約責(zé)任既然是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償，那么，采取何種措施最為有利，實(shí)際履行是否還有實(shí)際意義和價(jià)值，這只有債權(quán)人才真正理解并能夠判斷。所以，未經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，不得采取強(qiáng)制實(shí)際履行。首先，權(quán)利人既可以請(qǐng)求合同的全部實(shí)際履行，也可以選擇部分的強(qiáng)制實(shí)際履行（前提是合同標(biāo)的具有可分性）。另外，債權(quán)人請(qǐng)求法院強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行時(shí)，還可以請(qǐng)求賠償因遲延實(shí)際履行所受的損害，使得債務(wù)人同時(shí)承擔(dān)兩種責(zé)任形式，但數(shù)種責(zé)任的聚合不得超過(guò)債權(quán)人從合同正常履行中所得到的利益，否則法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得削減之。第二，強(qiáng)制實(shí)際履行必須客觀可行。一般地說(shuō)，違約責(zé)任人在如下情況下可以免除實(shí)際履行責(zé)任：(1)債的履行成為不可能；(2)實(shí)際履行已不必要；(3)實(shí)際履行非常困難，如果履行則顯失公平，這時(shí)應(yīng)適用情事變更原則，不再?gòu)?qiáng)制實(shí)際履行。第三，強(qiáng)制實(shí)際履行的適用以義務(wù)人向權(quán)利人承擔(dān)違約責(zé)任為前提，故必須符合違約責(zé)任的適用要件，即當(dāng)事人必須有違約行為且具備過(guò)錯(cuò)。如債務(wù)人的違約是由不可抗力或情事變更等原因所造成，則債權(quán)人不得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行。
九、關(guān)于定金制裁
定金在合同法中的地位，是一個(gè)未有定論的問(wèn)題。從國(guó)外立法例看，有的把定金規(guī)定于買賣中，同時(shí)準(zhǔn)用于其他有償合同[27]；有的將其規(guī)定于債之通則[28]；還有的將其規(guī)定于合同通則[29]；凡此種種，不一而足。我國(guó)立法及審判實(shí)踐中則歷來(lái)將定金視為債的擔(dān)保，如民法通則即將定金作為債的擔(dān)保方式之一，規(guī)定于第89條的第（三）項(xiàng)。這種做法與前蘇聯(lián)在1964年通過(guò)的《蘇俄民法典》相同。從學(xué)理上看，定金以某種類的不同而區(qū)別其效力，因此相應(yīng)地有所謂成約定金、證約定金、違約定金、解約定金、立約定金等五大類別之分。
應(yīng)該說(shuō)，當(dāng)事人所交付的定金究屬何種性質(zhì)，當(dāng)依當(dāng)事人的意思及交易上的習(xí)慣決定[30]。但我們認(rèn)為，在法律沒(méi)有直接規(guī)定的情況下，不能認(rèn)為定金有解約性質(zhì)。綜合地看，理論上或?qū)崉?wù)中容易產(chǎn)生歧見(jiàn)的也只在違約定金和解約定金兩項(xiàng)上。
我們認(rèn)為，定金的主要目的在于督促當(dāng)事人履約、防止和制裁違約行為，定金并不是代償物，因此不能作為解除合同的代價(jià)。如果不排除定金的解約金性質(zhì)，則意味著給付或接受定金的一方可以通過(guò)拋棄或雙倍返還定金而取得解除合同的權(quán)利，這樣當(dāng)事人便將無(wú)法請(qǐng)求賠償損失或請(qǐng)求繼續(xù)履行。這與我國(guó)合同法的基本精神不相符合，且不利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。實(shí)際上，像日本民法等將定金規(guī)定為解約定金的立法例，也是明令將其限制在當(dāng)事人一方著手履行合同之前的[31]。換言之，在日本法中，因定金解約，并非基于債不履行的違約行為。作為違約責(zé)任的定金，應(yīng)排除其解約金性質(zhì)。
作為違約責(zé)任的一種形式，定金的效力主要體現(xiàn)在其罰則上，即：合同一方當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)向?qū)Ψ浇桓抖ń鸬�，因付定金�?dāng)事人的過(guò)錯(cuò)致合同不能履行時(shí)，不得請(qǐng)求返還定金；因受定金當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)致合同不能履行的，受定金當(dāng)事人應(yīng)雙倍返還定金。關(guān)于喪失或返還定金的條件，我國(guó)以往立法及有關(guān)實(shí)踐均以不履行合同為唯一，只有《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷合同條例》是個(gè)例外。按照該條例第17條第6款和第18條第6款的規(guī)定，喪失或返還定金的條件不僅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，該條例還將定金與預(yù)付款混為一談。我們認(rèn)為，該條例之所以作如此規(guī)定，是由于特定的歷史條件和實(shí)際情況，因此不具有普遍意義。
當(dāng)事人一方未履行合同，給他方造成損失時(shí)，除適用定金制裁外，是否可一并請(qǐng)求違約金和損害賠償，即定金、違約金、賠償金三項(xiàng)可否并用？這是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題，各國(guó)立法的有關(guān)規(guī)定也不一致。
我們認(rèn)為，對(duì)于定金與違約金、賠償金的并用或并罰問(wèn)題，應(yīng)該作具體的分析，不宜籠統(tǒng)地作出規(guī)定，最重要的是應(yīng)該區(qū)分定金的不同性質(zhì)。就違約定金來(lái)說(shuō)，由于它具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，兩者不宜并用，除非兩種責(zé)任系針對(duì)不同的違約行為而約定。如果定金為成約定金和證約定金，那么由于這兩種形式的定金與違約金、賠償金在性質(zhì)與功能上各不相同，且適用的范圍也不一樣，故可以并用�？偟膩�(lái)看，違約責(zé)任的范圍一般應(yīng)與違約行為所造成的損害相一致，而不應(yīng)形成重復(fù)責(zé)任。所以我們主張，不履行合同的一方當(dāng)事人承擔(dān)其他違約責(zé)任時(shí)，定金應(yīng)算入賠償金額中，并用的結(jié)果不應(yīng)超過(guò)違約所帶來(lái)的實(shí)際損失以及可得利益的損失。否則，在給付損害賠償時(shí)，定金應(yīng)予返還。
十、關(guān)于違約責(zé)任的免責(zé)事由
合同成立后因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情況導(dǎo)致合同不能履行或履行困難時(shí)，根據(jù)世界各國(guó)立法例，可以免除違約責(zé)任。免責(zé)事由一般包括不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗、債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)等。其中，不可抗力是普遍適用的免責(zé)條件，其他則僅適用于個(gè)別場(chǎng)合。
我國(guó)現(xiàn)有立法只規(guī)定了不可抗力免責(zé)，而且，僅適用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。這樣的立法例存在一些缺陷：第一，免責(zé)事由并不以不可抗力為限；第二，沒(méi)有因不可抗力致履行遲延免責(zé)的規(guī)定；第三，容易導(dǎo)致不可抗力和情事變更的混淆。有鑒于此，我們建議在未來(lái)的立法中以“不可歸責(zé)的事由”這一概念取代不可抗力。同時(shí)規(guī)定，合同成立后因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致不履行合同或履行遲延時(shí)，應(yīng)視不可歸責(zé)的事由的影響，部分或全部減免違約責(zé)任。
民法通則僅規(guī)定不可抗力為法定免責(zé)事由，同時(shí)將不可抗力限定為“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。這主要是為了嚴(yán)格限定當(dāng)事人被免責(zé)的范圍，維護(hù)合同效力，保障交易秩序。在我國(guó)司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到因電力供應(yīng)不足、運(yùn)輸緊張、交通堵塞、原材料漲價(jià)等原因而阻礙合同履行的現(xiàn)象。這些干擾因素是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到的，當(dāng)事人從事交易也應(yīng)該承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)，因此不屬于不可抗力，也不屬于不可歸責(zé)的事由。如果這些情況確實(shí)經(jīng)常嚴(yán)重地阻礙合同的履行，則當(dāng)事人在訂立合同時(shí)就應(yīng)予以注意，為了盡量減少風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人可以特別約定免責(zé)條款和不可抗力情況。從合同立法的角度論，應(yīng)該允許當(dāng)事人在明確不可歸責(zé)事由的范圍時(shí)采取約定不可抗力的作法，確立此種約定的法律效力。這有益于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。
與不可抗力概念緊密相關(guān)的是情事變更。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)有許多學(xué)者將研究的注意力放在了情事變更上。有人認(rèn)為擴(kuò)大現(xiàn)行法違約免責(zé)事由范圍的途徑之一，就是立法確認(rèn)情事變更為免責(zé)事由，只有這樣才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的新變化。
情事變更與不可抗力所表現(xiàn)的一般特征是相同的，兩者都屬于當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免和無(wú)法克服的客觀情況，但是二者在客觀表現(xiàn)、適用條件、免責(zé)范圍等方面均有差異。就最根本的一點(diǎn)而言，情事變更原則的適用，旨在清除合同履行中出現(xiàn)的顯失公平的結(jié)果。比如社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)巨變時(shí)，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行過(guò)于艱難，尤其是在出現(xiàn)如果一方堅(jiān)持依約履行便將使得當(dāng)事人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系嚴(yán)重不成比例或目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況時(shí)，情事變更原則便應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用，使當(dāng)事人藉此而獲得變更或解除合同的權(quán)利。但是，此項(xiàng)權(quán)利并非法定變更解除權(quán)，而須經(jīng)受不利影響的當(dāng)事人以訴訟或促裁方式提起。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，適用情事變更原則的法律后果，是當(dāng)事人合理分擔(dān)非正常風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失，而不是單純免除一方當(dāng)事人的違約責(zé)任。
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