[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱79998次
也談依法治國
王利明
依法治國與法治的概念在內(nèi)涵上是相同的，因為法治本身表達了一種治國方略或社會調(diào)控方式。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第284頁。
）法治是保持社會穩(wěn)定和長治久安的基礎，也是維系社會進步、保障人民福祉、促進經(jīng)濟繁榮的關鍵所在。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，關于法治應成為我國社會所追求的目標的觀點，已成為有識之士的共識。有關依法治國問題學術界曾展開過熱烈討論，本文對此將不作系統(tǒng)探討，下面僅就立法、執(zhí)法和司法中的問題談幾點看法。
一、我們需要什么樣的市場經(jīng)濟法律體系
依法治國，首先須有法可依。這就需要加強立法，建立完備的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。缺乏完備的法律體系，立法將是雜亂無章、相互沖突的，同時也會留下許多法律調(diào)整上的漏洞，進而嚴重影響執(zhí)法的質(zhì)量和效果，依法治國，也就無從談起。
關于社會主義市場經(jīng)濟體制所需要的法律體系，王家福教授等曾在《論依法治國》一文中列舉了應完善的法律包括九個方面，即憲法、行政法、經(jīng)濟法、行政訴訟法、民商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法和社會保障法。（注：王家福、李步云等：《論依法治國》，載《法學研究》1996年第2期。）這種概括是極為全面和精辟的。對此，
我個人深表贊同。但我認為，有關社會主義市場經(jīng)濟法律體系中，有一個很重要的問題值得探討，這就是：在眾多的經(jīng)濟立法中，應當突出哪個方面？是應強調(diào)民商立法及其原則和精神，還是應強調(diào)以政府部門的規(guī)章為主要內(nèi)容的經(jīng)濟行政立法以及其采納的國家干預經(jīng)濟的原則？這其實是關系到我國立法方向的重大原則問題。
筆者的觀點是，適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要的法律體系，應當是以民商法為重心的法律體系。這是因為，民商法作為調(diào)整各類平等主體間的交易關系，保護主體的合法權益的法律，乃是市場經(jīng)濟活動的最基本的規(guī)則，或者說是市場經(jīng)濟社會的基本法。市場經(jīng)濟的成熟程度是以法律，特別是民商法規(guī)則的健全程度為標志的。如果我們的經(jīng)濟是以平等、等價有償以及自由競爭為內(nèi)容，并由市場引導生產(chǎn)要素的自由流轉(zhuǎn)和組合，則必然要加強民商法的作用。這就要求我們盡快建立和健全物權法、合同法、侵權行為法、公司法、合伙法、保險法、破產(chǎn)法、證券法等法律制度。之所以如此，是因為沒有健全的民商法律制度，就不可能形成成熟的市場經(jīng)濟。
民商法的重要性不只體現(xiàn)在它對市場經(jīng)濟關系的調(diào)整作用上，還表現(xiàn)在它對法治社會的建立所產(chǎn)生的巨大作用上。我國的社會實踐以及學者們的研究都揭示了這樣一個真理，即民商法以其對人格平等和自由的確認，對主體財產(chǎn)和人身權利的充分保護，對權利和義務相對應的要求，對交易安全的保障和對交易便捷的推動，為法治社會的建立提供了堅實的法律基礎。中國步入法治社會的必由之路乃是民商法的完備和充分實施。只要我們不再是把法治作為手段，而是將其奉為社會發(fā)展的目標，那么，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治價值的民商法在社會生活中即應發(fā)揮重要的作用。在當前，健全法制，很大程度上應當是指健全民商法。
應當看到，民商法與經(jīng)濟行政法都是調(diào)整市場經(jīng)濟關系的基本法律，兩者的協(xié)調(diào)一致和有效的綜合調(diào)整，是建立市場經(jīng)濟法律秩序的基礎。然而，民商法的許多規(guī)則及原則，有可能與政府部門的某些規(guī)章所確立的內(nèi)容并不完全一致。具體而言：
第一，民商法是以權利為本位的法律，它確認了公民和法人所享有的財產(chǎn)所有權、債權、人格權及知識產(chǎn)權等各項民事權利，并對這些權利實行平等的保護。因此，民商法被稱為“權利法”或“保護權利的法律”。而政府部門所制定的許多規(guī)章，注重的是對被管理者的管理以及對被管理者從事某類民事活動的限制。毫無疑問，在市場經(jīng)濟條件下，對民事主體施加一定的限制是必要的，國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)整從來都是必不可少的。但如果限制過多或不合理，則效果可能適得其反，并且對公民或法人基于民商法所享有的合法權利造成不適當?shù)南拗啤?br>
第二，民商法充分體現(xiàn)了意思自治和合同自由原則。市場是由無數(shù)的交易行為構成的，而交易的法律形式便是合同。鼓勵當事人締結(jié)合法的契約并保障其實現(xiàn)，必然會促進交易的發(fā)展和市場的繁榮。因此，市場經(jīng)濟必須以合同自由為其基本原則，必須確保民事主體在法定范圍內(nèi)根據(jù)自己的意思從事各種合法的民事行為。改革開放以來，由于大量民商法律的頒行，已使在計劃體制下受到嚴格限制的交易當事人享有越來越多的合同自由。然而正如許多學者所指出的，在實際生活中，當事人的合同自由仍然受到了過多的限制和干預。（注：劉海年等編：《依法治國，建立社會主義法治國家》，中國法制出版社1996年8月版，第
25頁。）這些限制和干預，很多正是通過部門或地方的規(guī)章來實現(xiàn)的。許多規(guī)章的制定，就是為了確立對某類交易的許可和審批制度，而這些許可或?qū)徟滞偸桥c收費聯(lián)系在一起的。當然，我們歷來強調(diào)合同自由是相對的，應當受到限制的，但政府對合同自由的干預應當適度、應當保持在合理的范圍，如果交易的審批、許可過多，則當事人依據(jù)民商法所應享有的合同自由就會受到不合理的限制和妨礙。
第三，民商法充分尊重當事人所享有的財產(chǎn)權利。依據(jù)民法，所有人可在法定范圍內(nèi)依法占有、使用、收益和處分其財產(chǎn)；有權自己使用或消費其物，亦可將其財產(chǎn)出租、出讓或設置抵押等。所有人有權獲得在其財產(chǎn)上所產(chǎn)生的各種收益，凡是合法取得的財產(chǎn)，均受到我國民法的平等保護。不管所有人的經(jīng)濟形式或?qū)嵙Φ仁欠翊嬖诓顒e，其所有權在民法上都應得到一體保護。由于財產(chǎn)所有權是市場交易的基礎和前提，因而保護財產(chǎn)所有權、尊重所有人對其財產(chǎn)所享有的自由和利益，是維護交易秩序，促進市場經(jīng)濟發(fā)展的前提。但是，目前許多行政規(guī)章在對公民或法人財產(chǎn)所有權、特別是不動產(chǎn)權利的行使和轉(zhuǎn)讓限制較多，某些限制也不完全合理（例如房屋租賃的強制備案及不備案將導致租賃合同無效等規(guī)定。）
民商法所奉行的上述原則和精神，正是市場經(jīng)濟所必不可少的規(guī)則，也是社會主義市場經(jīng)濟所需要的新的法制基礎。（注：劉海年，前引書，第22頁。）對此，我國廣大民商法學者已作出了充分的論證和說明。在經(jīng)濟立法方面，我們必須充分尊重和運用上述原則，如果我們的法律、法規(guī)、規(guī)章不能充分保護主體的權利，或?qū)灰椎陌l(fā)展未能起到促進作用或未能尊重交易當事人的必要的合同自由和財產(chǎn)權利，就根本不可能適應市場經(jīng)濟的需要并促進社會的進步。這樣的規(guī)范性文件即使制定再多，也不是市場經(jīng)濟所需要的。在這樣的法律、法規(guī)、規(guī)章的基礎上，是不可能建立我們所需要的社會主義市場經(jīng)濟法律體系的。
我們所需要的，正是以民商法為重心的、充分保障市場主體的權利而不是動輒限制權利；充分尊重市場主體依法享有的合同自由而不是處處設卡；充分尊重市場主體依法取得的財產(chǎn)權利而不是對其財產(chǎn)自由施加不合理限制的法律。只有以這樣的法律為重心而建立起來的法律體系，才是我們所真正需要的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。我們強調(diào)立法質(zhì)量，應當用上述原則和精神來衡量法律、法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容，進而決定其質(zhì)量。誠然，我們應當堅持經(jīng)濟行政法的國家干預原則，但國家的干預一定要適度，干預的對象要適當，不能過度地不適當?shù)馗深A經(jīng)濟，妨害市場主體所必須享有的必要的民事權利和自由。當前我們正在抓緊制定合同法等法律，物權法的制定也已提上議事日程，筆者認為，僅僅制定這些單行的法律是不夠的，必須同時加快民法典的制定工作，作為成文法系國家，法律體系建立的客觀標準，應是各個重要法律、特別是民法的法典化。民法的法典化和系統(tǒng)化，才能真正實現(xiàn)馬克斯·韋伯所稱的法的“形式合法性”（formal
rationality）。在民法典問世之前，很難說我們的法律體系是完備的。
二、依法治國的關鍵在于依法行政
依法治國必須要切實貫徹依法行政。法治（Rule of Law
）的本來含義是指“法的統(tǒng)治”，即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位，而不只是國家用法來治（Rule by law
），在真正的法治社會，國家機構本身也受法的統(tǒng)治，即受法的制約和監(jiān)督，（注：參見郭道暉：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第499頁。
）只有在政府的行政權力受到法的嚴格制約的情況下，才意味著法治的真正建立和完善。在實踐中通常流行的所謂“權大于法”，很大程度上就是指行政權力大于法律、行政權力不受法律的制約，這顯然是與法治的原則背道而馳的。
行政機關是國家機關中對經(jīng)濟和社會發(fā)展影響最大、與公民關系最密切，因而也是權力最大、機構最多、人數(shù)最眾的一個部門。（注：應松年：《依法治國的關鍵是依法行政》，載《法學》1996年第11期。）行政機關在社會生活中的極端重要性，決定了依法治國的關鍵在于依法行政。一方面，由于行政部門是主要的執(zhí)法機構，法律賦予公民、法人的權利能否得到實現(xiàn)，為維護公共利益和國家利益而頒行的禁止性規(guī)定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機關的執(zhí)法行為。對公民合法權益的侵害行為的制止有賴于行政機關采取措施。如果行政機關勤政廉政、嚴格執(zhí)法，自然會為全社會形成表率，法治的實現(xiàn)也就順理成章。如果政府機關不嚴格執(zhí)法，甚至循私舞弊、貪污腐敗、以權謀私、欺壓百姓，視法律為廢紙，法的秩序也就蕩然無存。在此情況下，也根本不可能要求公民守法。另一方面，行政機關握有強大的行政權力，尤其是在我們這個具有官本位思想傳統(tǒng)的社會，崇尚權力比限制權力的觀念在社會中更為流行。如果行政機關不能嚴格遵守法律，則其行政權力將很難受到限制，而不受限制的權力必然導致腐敗。實踐中出現(xiàn)的“權錢交易”、“權權交易”、濫用權力等現(xiàn)象，都是因為缺乏必要的監(jiān)督機制，難以保障嚴肅執(zhí)行造成的。（注：參見北京市人民政府法制辦公室：《行政執(zhí)法問題研究》，1995年，第44頁。）尤其應該看到，行政機關在發(fā)揮其行政職能時，與公民、法人之間常常要形成管理者與被管理者之間的關系，此種關系是一種命令與服從的關系。行政機關發(fā)布行政命令、制訂規(guī)章等規(guī)范性文件、解釋行政法規(guī)等，都被認為是行政權的行使，而作為被管理者的公民、法人必須遵從。至于這些抽象的行政行為是否合理、合法，極少有人提出疑問。多年來，依法辦事被認為僅僅只是司法機關的事情，行政部門不存在依法與否的問題。（注：應松年：《依法治國的關鍵是依法行政》，載《法學》1996年第11期。）這說明依法行政需要克服許多觀念上的障礙。
目前，我國社會正處于一個轉(zhuǎn)型時期，人治社會應當逐步向法治社會過渡，而這種過渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實現(xiàn)程度。應當看到，行政機關本身對行政效率的追求，行政管理采取首長負責制，行政活動中自由裁量的必要性都給依法行政帶來了困難，（注：見肖揚主編：《依法治國論》，法律出版社1998年版，第85頁。）然而，這些困難絲毫不能減少依法行政的必要性和重要性。實踐證明，實行依法行政，保障決策的科學性和合理性，才能避免首長負責制下產(chǎn)生的主觀隨意性和盲目性，實行依法行政，才能避免和減少各種行政違法行為及由此給公民、法人造成的損失，并有助于提高行政效率。不過，要實行依法行政，首先必須樹立如下觀念：
第一，行政機關嚴格執(zhí)法、守法觀念。法律賦予行政機關必要的行政權力，使其治理國家和社會，同時行政機關必須在法定的范圍內(nèi)并依循法定的程序行使權力，不管是實施抽象行政行為還是實施具體的行政行為，都必須依法進行。行政機關只有嚴格執(zhí)法、守法，其權力本身才具有合法性，其行使權力的行為才是正當?shù)�。法治的含義在于人人在法律面前是平等的，在現(xiàn)代社會，行政機關及其工作人員依法辦事較之于普通民眾的守法更為重要，因為“現(xiàn)代法治的精髓是官吏依法辦事，只有官吏依法辦事，接受法律的約束，才有法治可言。”（注：張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第286頁。
）誠如美國學者富勒所指出的：“法治的實質(zhì)必然是在對公民發(fā)生作用時，政府應忠實地運用曾公布的應由公民遵守并決定是其權利和義務的規(guī)則，如果不是指這個意思，那就什么意思都沒有�！保ㄗⅲ阂陨蜃陟`：《現(xiàn)代西方法律哲學》，法律出版社1983年版，第209頁。）
第二，權力必須受到制約。在我國，一切權力都屬于人民，人民為了治理好自己的國家，需要通過經(jīng)過科學分工的各個國家機關來行使權力。每個行政機關的權限應經(jīng)過合理配置，其權限都必須是特定的、受到限制的，權力只有受到限制才能真正保障權力的正當行使。而不受限制的權力必然導致腐敗、絕對權力絕對腐敗，這是千古不變的真理。每一個機關都必須在法定的范圍內(nèi)行使權力，自覺接受來自于其他國家機構及人民的監(jiān)督。對行政權力實行有效的制衡，是保障依法行政的重要內(nèi)容。當然，行政機關也應當主動行使職權，放棄或不行使職權，也未履行其對國家和社會所應盡的責任。
第三，尊重并保障公民、法人所享有的民事權利。公民所享有的民事權利是人權的法律化，必須受到政府的充分尊重。梁慧星教授指出，與專制主義、自然經(jīng)濟的集權型行政經(jīng)濟體制相適應的公法優(yōu)位主義，認為“國家利益應絕對優(yōu)于一切個人利益，國家權力可不受任何限制，國家行為具有天然合理性；一切社會領域、一切社會關系均應受國家行政權力的支配”，（注：梁慧星：“須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，載1993年1月31日《法制日報》。
）而建設民主政治和法治國家則要求充分保障公民的權利。按照法治的要求，握有公共權力的行政機關為實現(xiàn)對社會的治理，可以對社會公眾施加義務約束，但各種義務的設定都必須以保護人民的法定權利為出發(fā)點，公共權力應以保障公民、法人的權利作為一切活動的宗旨。（注：參見鄭成良等：“論依法治國之法理要義”，載劉海年主編，前引書，第127頁。
）當公民的權利受到來自于政府的侵害以后，應有權獲得政府的賠償，只有在此基礎上才能形成法治秩序。
應當看到，為實行依法行政，我國已先后制訂了《行政訴訟法》、《行政復議條例》、《國家公務員暫行條例》、《國家賠償法》等法律、法規(guī)，并已在實施中產(chǎn)生了明顯的效果。尤其是在《行政訴訟法》頒行以后，法院已可以對行政機關的具體行政行為實行司法審查，這對保障行政機關依法行政是十分必要的。但在實踐中，行政機關的活動離依法行政的要求還有很大的差距。行政“執(zhí)法活動中亂立章法、以言代法、以權壓法、干擾執(zhí)法、越權執(zhí)法、濫施處罰、以罰代法、以罰代刑、徇私枉法、貪贓枉法、不履行法定職責等執(zhí)法違法的現(xiàn)象仍然存在，有些現(xiàn)象表現(xiàn)得還相當突出�！保ㄗⅲ簭埫皲h、傅斯來：《當前行政執(zhí)法中亟待解決的幾個問題》，載北京市人民政府法制辦公室：《行政執(zhí)法問題研究》，第51頁。）對此，筆者認為當前應急需解決如下問題：
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