[ 中田�？� ]——(2012-5-2) / 已閱26167次
一直以來區(qū)別債權(quán)的問題與合同的問題，其前提是所謂債權(quán)抽象性的觀念，亦即，將債權(quán)抽離其發(fā)生原因來加以思考的一種想法。不論該債權(quán)是基于合同而生之“合同債權(quán)”，或基于無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為等法律規(guī)定而生之“法定債權(quán)”，只要是債權(quán)就被認(rèn)為是具有相同構(gòu)造與效力的東西，以探求其統(tǒng)一的規(guī)范。其結(jié)果，在債權(quán)的效力即強(qiáng)制履行方面，以及損害賠償方面，不論債權(quán)之發(fā)生原因為何，皆被認(rèn)為應(yīng)依循統(tǒng)一的規(guī)范。另一方面，解除與危險負(fù)擔(dān)被定位成合同特有的制度，與債權(quán)的效力問題屬于不同層次的問題。
（2）最近的學(xué)說
相對于上述學(xué)說，最近有學(xué)說認(rèn)為債權(quán)應(yīng)從區(qū)別系合同債權(quán)或法定債權(quán)的角度來思考。這個學(xué)說認(rèn)為有關(guān)合同債權(quán)，在思考其債權(quán)效力同時亦應(yīng)重視發(fā)生該債權(quán)的合同內(nèi)容。首先，有關(guān)強(qiáng)制履行，怎樣情況下強(qiáng)制履行不會被認(rèn)可？一直以來都沒有一個統(tǒng)一的說明。但最近的學(xué)說就合同債權(quán)則提倡應(yīng)以“債務(wù)人在合同中究竟負(fù)有什么樣的義務(wù)？”此一統(tǒng)一的觀點(diǎn)劃出履行請求權(quán)的界線。[11]另外，有關(guān)損害賠償，依據(jù)最近的學(xué)說，在要件、效果方面應(yīng)重視以合同所合意的內(nèi)容。這個學(xué)說認(rèn)為在“合同債權(quán)”的情況，請求履行、請求損害賠償、解除皆為債權(quán)人在遇到合同不履行時的救濟(jì)手段，是并列在同一層次的。
3.履行可能與履行不能
(1)現(xiàn)在的法制及傳統(tǒng)學(xué)說
一直以來合同不履行皆區(qū)別為履行可能與履行不能的情況。因此，就出現(xiàn)何謂“不能”的問題。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，[12]所謂不能不只物理上的不能，法律上的不能亦包含在內(nèi)，而是否為物理上或法律上的不能則應(yīng)以“社會交易觀念”來決定。所謂物理上不能，例如[例②]標(biāo)的物被燒毀的情況等。所謂法律上不能，例如合同締結(jié)后，該買賣標(biāo)的物之交易被法律上禁止的情況等。這些舉例一看就知道“不能”，但也有不清楚的時候。例如，締結(jié)戒指的買賣合同后，在出賣人交付給買受人之前該戒指掉落湖底的情況，這時取回該戒指可能物理上并非不可能，但社會交易觀念上則認(rèn)為出賣人的債務(wù)履行已變成“不能”。
綜上，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，債權(quán)發(fā)生后，如嗣后發(fā)生履行上的障礙時，應(yīng)以該時點(diǎn)所謂“社會交易觀念”此一對當(dāng)事人來說為外部基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)來客觀評價并判斷是否不能。
(2)最近的學(xué)說
相對于上述學(xué)說，最近的學(xué)說有如下的批評：如果是專門從事打撈水中物品的業(yè)者，彼此間締結(jié)取回掉落湖底的戒指的承攬合同的話，該合同并非以不能之給付為合同標(biāo)的，應(yīng)為有效才是。如此一來，并不是因為戒指掉落湖里所以變成“不能”，是否“不能”系視其與合同內(nèi)容之關(guān)系而決定的。也就是說，在合同債權(quán)的時候，當(dāng)初的合同內(nèi)容是很重要的。一直以來都用“社會的交易觀念”這個不明確的用語，但首先應(yīng)該將焦點(diǎn)放在當(dāng)初的合意上。[13]
4．是否需要“歸責(zé)事由”
另有針對有無歸責(zé)事由此一區(qū)別的討論，以下分就損害賠償與解除兩方面來說明。
(1)損害賠償
民法上針對給付不能之損害賠償請求，是以給付不能系可歸責(zé)債務(wù)人之事由所致者為要件（第415條后段）。傳統(tǒng)學(xué)說就給付不能以外的債務(wù)不履行之損害賠償請求，亦認(rèn)為應(yīng)以債務(wù)人具可歸責(zé)事由為要件。依據(jù)傳統(tǒng)學(xué)說，所謂歸責(zé)事由是指“債務(wù)人之故意過失或依誠信原則應(yīng)等同故意過失視之的事由”，而所謂“依誠信原則應(yīng)等同故意過失視之的事由”主要是指履行輔助人的故意過失。[14]
針對這一點(diǎn)，從理論及實務(wù)兩方面都被提出問題。
理論上的問題是指在合同債權(quán)方面，債務(wù)人本來就因為合同而負(fù)有義務(wù)，如果不履行原則上就應(yīng)該認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)。這點(diǎn)可以對照侵權(quán)行為責(zé)任來說明。侵權(quán)行為責(zé)任原則上采過失責(zé)任主義，其意義在于經(jīng)由無過失即無侵權(quán)行為責(zé)任來保障私人活動之自由。但合同當(dāng)事人是以合同課予其履行債務(wù)之義務(wù)，并無選擇履行或不履行之自由，故以債務(wù)人之過失為要件是不妥的。當(dāng)然，因不可抗力導(dǎo)致標(biāo)的物滅失的情況可考慮債務(wù)人的免責(zé)，但這并不是因為債務(wù)人沒有過失，而是因為債務(wù)人本來就沒有承受這樣的風(fēng)險。也就是說，并不是在不履行的層次上討論債務(wù)人的過失，而是看原本合同中的風(fēng)險是怎樣被分配的問題。上述是最近學(xué)說的主張。[15]
所謂實務(wù)上的問題是指在裁判實務(wù)上并沒有將所謂歸責(zé)事由的概念視同債務(wù)人的過失。分析與債務(wù)人的歸責(zé)事由有關(guān)的判例，會發(fā)現(xiàn)其實并非都在討論債務(wù)人的過失問題，這些判例多將債務(wù)人應(yīng)為之行為（債務(wù)之內(nèi)容）與有無歸責(zé)事由做整體的判斷。[16]
（2）解除
《日本民法》規(guī)定給付不能時，債權(quán)人得解除合同，但不可歸責(zé)債務(wù)人時不得解除（第543條）。因給付遲延等給付不能以外之債務(wù)不履行（以下僅以給付遲延為例）所為之合同解除，《日本民法》則未提及是否要有歸責(zé)事由（第541條）。因給付遲延而解除合同是否需以債務(wù)人有可歸責(zé)事由為必要，一直以來學(xué)說上存有不同見解。
以前通說認(rèn)為因給付遲延所為之合同解除須以債務(wù)人具備可歸責(zé)事由為要件。[17]
另外，從以前就有不同學(xué)說認(rèn)為因給付遲延所為之合同解除不以債務(wù)人具備可歸責(zé)事由為必要，[18]現(xiàn)在反而是此學(xué)說成為通說。[19]現(xiàn)在的通說認(rèn)為因給付遲延請求損害賠償雖以債務(wù)人具備可歸責(zé)事由為必要，但至少在解除合同方面則不以此為要件。其理由是認(rèn)為合同解除此一制度的目的，與其說是制裁債務(wù)人的不履行，毋寧是將因債務(wù)人之不履行而受害的債權(quán)人從合同拘束中解放出來。如果說這才是因債務(wù)不履行而合同解除之目的，那債務(wù)人之不履行是否是因為其過失所致就不是問題所在了。認(rèn)為不需要?dú)w責(zé)事由的學(xué)說，還有舉出其他的理由[20]來說明基于給付遲延所為之合同解除不需要債務(wù)人具備可歸責(zé)事由，不過前述解放債權(quán)人可以說是最主要的理由。
5．問題點(diǎn)的整理
綜上，現(xiàn)行法及傳統(tǒng)學(xué)說作為前提的三個區(qū)分都被批評，不過對最近的學(xué)說也有批評。這些爭論都直接影響民法修正的相關(guān)討論。在此分別從債權(quán)人針對合同不履行可采取之手段來各別整理論點(diǎn)。
（1）強(qiáng)制履行（履行請求權(quán)）
有關(guān)強(qiáng)制履行，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為這是債權(quán)本來的效力，而最近的學(xué)說則認(rèn)為應(yīng)區(qū)別合同債權(quán)與法定債權(quán)，在合同債權(quán)方面，是否應(yīng)以合同義務(wù)的內(nèi)容來作為債權(quán)人履行請求權(quán)的界線。
傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為如無履行可能即不能強(qiáng)制履行，然而履行是否可能應(yīng)視因合同所生之義務(wù)究竟為何來判斷，就此點(diǎn)來說，最近學(xué)說所提出的批評不無道理。但是一律以合同上之義務(wù)內(nèi)容來決定怎樣的情況可以強(qiáng)制履行的說法也被批評。亦即，如果只倚賴事先的合意內(nèi)容來劃分履行請求權(quán)的界線，那如何確定合意內(nèi)容就很重要，可是這其實伴隨著不安定性及不確定性，且有學(xué)者批評于合同締結(jié)時點(diǎn)就固定該內(nèi)容的話會影響合同締結(jié)后的當(dāng)事人的行動。也就是說，考慮到合同上之合意內(nèi)容雖然很好，但是都不去評價發(fā)生履行障礙時的所有客觀情事及至該時點(diǎn)為止的當(dāng)事人的行動，有些太過頭了。[21]
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