[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱22161次
（2）與受害人相關(guān)的情事
與受害人相關(guān)的情事主要是指受害人的與有過錯(cuò)。普通邦法的舉措較為嚴(yán)格，一旦受害人對于損害的發(fā)生與有過錯(cuò)，責(zé)任即不成立。德國法的立場已較寬松，不過仍然認(rèn)為，在不存在要求無歸責(zé)能力者承擔(dān)責(zé)任的強(qiáng)有力的衡量因素之時(shí)，如果受害人與有過錯(cuò)的份額超過了一半，應(yīng)做出責(zé)任不成立的結(jié)論。[61]
（三）小結(jié)
在公平責(zé)任的諸多衡量因素中，欠缺責(zé)任能力以及行為人喪失意識最為根本，其劃定了適用的界域。某些因素的存在使得公平責(zé)任無法成立，比如：受害人遭受的系輕微損害；損害為受害人的生活風(fēng)險(xiǎn)；受害人享有相應(yīng)保險(xiǎn)從而損失可得填補(bǔ)；受害人的與有過錯(cuò)份額達(dá)一半以上。倘不存在此類否定責(zé)任成立的因素，則應(yīng)在全面衡量經(jīng)濟(jì)狀況、與行為人相關(guān)的情事等因素的基礎(chǔ)上決定責(zé)任應(yīng)否成立。就具體做法言，德國法仍有缺陷：責(zé)任保險(xiǎn)被認(rèn)為對于責(zé)任的成立有影響，于理不通；自然過錯(cuò)的程度被當(dāng)作衡量因素與歸責(zé)能力的本旨不符；在經(jīng)濟(jì)狀況方面，強(qiáng)調(diào)雙方有經(jīng)濟(jì)差距。若加害人的經(jīng)濟(jì)狀況并不顯著好于受害人，則責(zé)任不成立。此解亦有失嚴(yán)苛，也使得損害程度、行為人無歸責(zé)能力的程度等因素的作用受到影響，因此宜作放松。比如，在加害人的經(jīng)濟(jì)狀況非屬顯著好于對方，但由遭受嚴(yán)重?fù)p害的受害人獨(dú)自承擔(dān)后果將給其生活造成較大不利影響之時(shí)，也應(yīng)判定責(zé)任成立。
四、我國法上公平責(zé)任的檢討
《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失�！贝藯l對于《民法通則》第132條[62]的改動，具實(shí)質(zhì)意義僅為將“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”。就我國的公平責(zé)任來說，[63]在大的方面存在以下三個(gè)有待闡明的問題，而上文的探討對于這些問題的解決甚有助益。
（一）責(zé)任成立抑或損失分擔(dān)？
立法理由稱，將“由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”改為“由雙方分擔(dān)損失”系基于理論與實(shí)踐兩方面的考慮：從理論層面看，無過錯(cuò)即無責(zé)任是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失。從實(shí)踐層面看，讓無過錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，他們比較難于接受。[64]此說容有誤認(rèn)，倘行為人無過錯(cuò)即無從論及責(zé)任，危險(xiǎn)責(zé)任在很多情況下[65]也不能被稱為責(zé)任。其實(shí)，在過錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任之外確立旨在實(shí)現(xiàn)分配正義的侵權(quán)責(zé)任機(jī)制是完全合理的。德國法系的公平責(zé)任制度即是如此。
（二）寬泛式公平責(zé)任抑或有限度的公平責(zé)任？
就第24條的文義看，我國的公平責(zé)任為寬泛式公平責(zé)任，凡雙方當(dāng)事人對于損害的發(fā)生均無過錯(cuò)的，皆可根據(jù)實(shí)際情況令加害人賠償損失。條文說明亦指出，無過錯(cuò)責(zé)任適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，而公平分擔(dān)只是原則規(guī)定適用條件，沒有具體界定所適用的案件類型。[66]學(xué)者中也有人采寬泛式公平責(zé)任的立場。[67]如采寬泛式公平責(zé)任，財(cái)產(chǎn)狀況通常即為最重要的衡量因素。但如前文所言，經(jīng)濟(jì)承受力說片面且欠缺說服力。另外，為維護(hù)法律適用的確定性以及避免給法官以過大的自由裁量權(quán)，亦應(yīng)采有限度公平責(zé)任的模式。
（三）公平責(zé)任抑或非公平責(zé)任？
如采有限度的公平責(zé)任，隨之而來的問題是如何確定其具體案型。據(jù)條文說明（其雖采寬泛式公平責(zé)任的觀點(diǎn)，但出于明確適用范圍的考慮，也進(jìn)行了類型化工作）及學(xué)者的見解，適用公平責(zé)任的情形主要有：無民事行為能力人造成他人損害（我國立法所稱的行為能力涵蓋了德國法上的（法律）行為能力與責(zé)任能力）；完全民事行為能力人對自己的行為暫時(shí)沒有意識或者失去控制沒有過錯(cuò)，但造成他人損害；具體加害人不明；因意外情況造成損害；為對方利益或者共同利益進(jìn)行活動過程中受到損害；[68]緊急避險(xiǎn)場合受益人的責(zé)任[69]見義勇為場合受益人的責(zé)任（《民法通則》第109條及《侵權(quán)責(zé)任法》第23條均有規(guī)定）。[70]不無遺憾的是，經(jīng)由考察將可發(fā)現(xiàn)，這些情形或?qū)購埞诶畲�，或者本不�?yīng)成立責(zé)任，而真正屬于公平責(zé)任的，由于我國的監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任，其適用空間又大為縮小。
1．不屬于公平責(zé)任的情形
緊急避險(xiǎn)場合受益人的責(zé)任、見義勇為場合的責(zé)任以及對于他人在為自己的利益或共同利益進(jìn)行活動過程中所受傷害的責(zé)任并非公平責(zé)任。緊急避險(xiǎn)場合的受益人可能承擔(dān)責(zé)任的思想由來已久，古典自然法學(xué)者即已論述之，現(xiàn)今各國民法典也多有規(guī)定，我國亦然�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第31條規(guī)定，“如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償�！盵71]依條文說明，在自然原因引起險(xiǎn)情的場合，如果緊急避險(xiǎn)人為他人利益采取避險(xiǎn)行為而給第三人造成損害，其無責(zé)任，由受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償。如果緊急避險(xiǎn)人為自身利益采取避險(xiǎn)行為而給第三人造成損害，其作為受益人應(yīng)當(dāng)對第三人的損害給予賠償。[72]長期以來，國內(nèi)的通說將受益人責(zé)任認(rèn)定為公平責(zé)任，實(shí)則其與相鄰關(guān)系中為越界建筑、必要通道者所負(fù)的賠償責(zé)任一樣，屬于犧牲責(zé)任（Aufopferungshaftung） 。[73]犧牲責(zé)任的基本思想是，在價(jià)值較高的法益與價(jià)值較低的法益發(fā)生不可避免的沖突時(shí)，后者應(yīng)當(dāng)讓路。但一時(shí)的讓路并不意味著該法益的享有者終局地承擔(dān)不利后果。為保護(hù)受害人，基于法益衡量而確立的侵害權(quán)與嗣后進(jìn)行的適當(dāng)補(bǔ)償相伴隨。如此，法益平衡狀態(tài)最終又得以恢復(fù)。[74]犧牲責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任、公平責(zé)任均不相同，其根本特征在于侵害行為是正當(dāng)?shù)模o違法性。
見義勇為完全符合適法無因管理的構(gòu)成要件：處理事務(wù)、具有管理意思、未受委托或?qū)τ谠撍藷o處理事務(wù)之權(quán)、處理事務(wù)符合本人的利益和本人真實(shí)的或可以推知的意思。依無因管理制度，倘管理人遭受了損害，而該損害是作為該當(dāng)事務(wù)處理典型的、明顯的危險(xiǎn)局勢的后果發(fā)生的，本人應(yīng)賠償。[75]從而，遭受損害的見義勇為者可向受益人請求賠償系無因管理之債的應(yīng)有之義，與公平責(zé)任無涉。
依條文說明所舉之例，[76]為對方利益或共同利益進(jìn)行活動是指無償為他人提供勞務(wù)、處理他人事務(wù)之類的情形。其性質(zhì)可能是履行基于委托合同[77]的義務(wù)：若雙方達(dá)成了合意，委托合同成立；若雙方未明示地達(dá)成合意，而是一方自愿從事活動而對方知道后未作反對，則據(jù)此“可以推斷的行為”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此種活動尚可構(gòu)成無因管理。因此，對于活動中所發(fā)生傷害的賠償或者為委托人的賠償義務(wù)，或者為無因管理中本人的賠償義務(wù)。
2．不應(yīng)成立責(zé)任的情形
不應(yīng)成立責(zé)任的情形有二：具體加害人不明（據(jù)條文說明，指第87條規(guī)定的拋墜物致害之類的情形）、因?yàn)橐馔馇闆r造成損害。實(shí)際上，除了共同危險(xiǎn)行為，倘受害人遭受的損害是由何人所致都不清楚，根本無從成立責(zé)任夕8]在共同危險(xiǎn)行為，數(shù)個(gè)被告彼此無聯(lián)系地從事了獨(dú)立的不許行為，而損害必定是被告之一造成的，只不過無法查明究竟誰是加害人。[79]正是由于諸被告均有“參與”可言，令其承擔(dān)責(zé)任方屬有理。而在拋墜物致害場合，加害人之外的其他建筑物使用人并未從事可能致害的行為，令其承擔(dān)責(zé)任豈非冤枉，而以公平之名主張成立責(zé)任未免過于牽強(qiáng)。
因意外情況造成損害時(shí)亦無由成立責(zé)任。若被告無過錯(cuò)可言，可將損害的發(fā)生評價(jià)為事變，具體又分為通常事變與不可抗力（提高的事變）。[80]既如此，因意外情況造成損害不過是行為人無過錯(cuò)的同義語，豈能因此而成立責(zé)任？另外，從條文說明所舉躲雨之例來看，立法者的態(tài)度似乎又是如果損害是由意外程度較高的事變引起的，可成立公平責(zé)任，反之則否。此說亦有問題，且不說意外程度較高的事變引起損害時(shí)可成立責(zé)任并無道理，意外程度高時(shí)可成立責(zé)任而意外程度低時(shí)反不成立責(zé)任本身就是悖論。
3．其他
條文說明所舉無民事行為能力人致害時(shí)的賠償，以及完全民事行為能力人因暫時(shí)沒有意識或?qū)ζ湫袨槭タ刂贫潞r(shí)賠償，屬于適用公平責(zé)任的情形。為明確后者的責(zé)任性質(zhì)，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款后段又專門作了規(guī)定。[81]另外，我國學(xué)者也承認(rèn)限制行為能力人致害時(shí)的公平責(zé)任。[82]在欠缺責(zé)任能力者承擔(dān)的公平責(zé)任方面，應(yīng)予注意的問題有二：
首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任�！贝丝畋砻�，我國的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任（德國法上的監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任為過錯(cuò)推定責(zé)任），監(jiān)護(hù)人即使能夠證明其已經(jīng)盡了監(jiān)督義務(wù)，仍無從擺脫干系，而只能減輕責(zé)任。由于監(jiān)護(hù)人沒有免責(zé)的可能，公平責(zé)任的適用空間大為縮減。具體來說，在我國，如果行為人是欠缺責(zé)任能力者，可得適用公平責(zé)任的情形僅有：欠缺責(zé)任能力者沒有監(jiān)護(hù)人；監(jiān)護(hù)人因?yàn)楸M了監(jiān)督義務(wù)而減輕責(zé)任，致受害人不能完全獲賠；監(jiān)護(hù)人財(cái)力不足，不能履行或不能全部履行賠償義務(wù)。在第32條第1款限制了公平責(zé)任適用空間的同時(shí)，該條第2款又將有財(cái)產(chǎn)的欠缺責(zé)任能力者推向了前臺。其稱，“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。”此一規(guī)定使得有財(cái)產(chǎn)的無行為能力人、限制行為能力人承擔(dān)了嚴(yán)格責(zé)任，監(jiān)護(hù)人的責(zé)任遂被架空。由于其與以過錯(cuò)責(zé)任為一般的侵權(quán)法理念相抵觸，且根本背離了保護(hù)未成年人、精神病人的立場，應(yīng)通過法律解釋消除矛盾，明確監(jiān)護(hù)人的責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任，而欠缺責(zé)任能力者的責(zé)任為公平責(zé)任。
其次，限制責(zé)任能力人對于該當(dāng)侵害有責(zé)任能力但無過錯(cuò)的情形在我國未引起足夠的關(guān)注。不過，將其確認(rèn)為公平責(zé)任的適用例在法律解釋的層面上并無障礙。
除以上三方面問題外，國內(nèi)對于公平責(zé)任衡量因素的探討也較為單薄，涉及的主要是損害程度與經(jīng)濟(jì)狀況，而不及于保險(xiǎn)、行為人無歸責(zé)能力的程度等事項(xiàng)。另外，依第24條的規(guī)定，受害人的過錯(cuò)絕對排除責(zé)任。此一普通邦法式的立場是否妥當(dāng)不無斟酌余地。
五、結(jié)語
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