[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱22157次
關(guān)鍵詞: 公平責(zé)任 分配正義 衡量要素 適用例
內(nèi)容提要: 德國法系之所以借鑒古典自然法學(xué)派的思想而創(chuàng)立公平責(zé)任制度，是為了在以過錯責(zé)任為一般的前提下，讓欠缺歸責(zé)能力者例外地也承擔(dān)責(zé)任。對其公平責(zé)任制度的形成史、學(xué)理基礎(chǔ)與衡量要素的探討，有助于澄清我國存在的一些對于公平責(zé)任基本問題的含混認(rèn)識，以明確彌補(bǔ)損失的性質(zhì)，在寬泛式公平責(zé)任與有限度的公平責(zé)任之間進(jìn)行妥適的選擇，并確定真正屬于公平責(zé)任的情形。
公平責(zé)任中西均有，[1]且二者不無淵源。1794年的《普魯士普通邦法》開風(fēng)氣之先，為世界上首部規(guī)定公平責(zé)任的法典，奧地利、瑞士、德國依次踵繼之。受德國法系的沾溉，諸多其他歐洲國家也確立了公平責(zé)任。與1922年《蘇俄民法典》（其關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定承襲了《德國民法典第二草案》第752條的衣缽）的影響有關(guān)，我國《民法通則》第132條亦設(shè)立了公平責(zé)任制度，《侵權(quán)責(zé)任法》對之未作大的更動。然而在公平責(zé)任的理解、適用例的確定等方面，我國均不乏有待澄清之點(diǎn)。在此背景下，為有裨我國公平責(zé)任制度的完善，考察該制度“原產(chǎn)地”的相應(yīng)狀況頗具實(shí)益。
一、從古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想到德國法系的公平責(zé)任制度
（一）古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想
1．三位權(quán)威學(xué)者的見解
凡法律制度若非率性而為，莫不以某種法律思想為其先導(dǎo)。公平責(zé)任制度的先導(dǎo)即為古典自然法學(xué)派的公平責(zé)任思想。[2]格老秀斯、普芬道夫、托馬修斯等人均探討了侵權(quán)法問題。格老秀斯（1583-1645）首次對侵權(quán)責(zé)任作了一般條款式的闡述。其指出，錯行是指與人類的共同利益或其特殊品質(zhì)要求其去做的相悖的任何過錯行為，無論作為還是不作為。如果此種過錯行為造成了損害，根據(jù)自然法就產(chǎn)生了義務(wù)，即賠償所造成的損害。[3]在強(qiáng)調(diào)過錯乃責(zé)任前提的同時，格老秀斯也認(rèn)為有時即使加害人無過錯亦應(yīng)賠償。此類情形如：所有權(quán)人應(yīng)賠償其具有危險性的物品造成的損害；[4]對于在緊急狀況中給他人造成的損害，如失火時在沒有其他保存自己房屋的手段的情況下拆毀鄰居的房屋；砍斷纏住船只而別無他法解開的他人船舶的鐵索或漁民的漁網(wǎng)，行為人也應(yīng)賠償。[5]
普芬道夫（1632-1694）認(rèn)為，如果行為人以不可避免的方式對于重要情事缺乏認(rèn)知，其出于非基于疏忽的錯誤而行為，是偶然事件在起作用，其從事了非自由意志性質(zhì)的行動，事件的進(jìn)程處于其支配之外，其處于強(qiáng)制、脅迫或者有約束力的命令之下，則不能將行動及其后果歸算于行為人。因此，應(yīng)判令兒童與愚人的責(zé)任不成立。歸責(zé)并不簡單地因因果發(fā)展而成立，毋寧說，其為評價性的判斷，即如果特定的后果是由某人的理解力與自由意志引起的，其人即應(yīng)對該后果負(fù)責(zé)。[6]另外，普芬道夫承認(rèn)在例外情況下無過錯的行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此方面的見解如：緊急避險人賠償給他人的財產(chǎn)造成的損害是公平原則（principle of equity）的要求；對于奴隸造成的損害，無過錯的主人或者賠償或者將奴隸交給受害人與自然公平（natural equity）相協(xié)調(diào)；動物致害時，主人即使無過錯也要賠償或者交出動物。[7]如果由于其無過錯的不幸事件，富人侵害了窮人，對后者為一定的善行符合慷慨的要求。[8]
托馬修斯（1655-1728）早期的見解與普芬道夫相近。[9]但在《褪下?lián)p害賠償之訴的阿奎利亞法面具》（1703年，通常簡稱為《阿奎利亞法面具》）一文中，他放棄了過錯原則，轉(zhuǎn)而主張侵權(quán)責(zé)任的成立不以過錯為前提。其認(rèn)為，“正確的理性不僅主張，如同出于蓄意的意圖做同樣的事情，在有過失時我也應(yīng)賠償我造成的，損害，還要求如果損害是我造成的，但顯然不是通過我的過錯而是由純粹的事件造成的，亦應(yīng)加以賠償�！盵10]至于何以賠償?shù)某闪⒉灰笮袨槿擞羞^錯，托馬修斯以公平為最根本的原因。[11]另外也自懲罰與賠償?shù)牟町悺⒅饔^權(quán)利的保護(hù)、受害人未行使防衛(wèi)權(quán)而是主張賠償?shù)冉嵌冗M(jìn)行了論證。[12]值得注意的是托馬修斯對于精神病人、未成年人承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行的闡釋。其指出，精神病人與兒童之所以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任首先是因?yàn)榛加芯癫』蛭催_(dá)至成年是精神病人與未成年人自己的特性，因此，由精神病或未成年引發(fā)的后果應(yīng)由其自己承擔(dān)而不能將不利轉(zhuǎn)嫁給受害人，此為自然公平（aequitate naturali ）的體現(xiàn)。其次，面臨精神病人或未成年人將要進(jìn)行以及正在進(jìn)行的侵害可以進(jìn)行預(yù)防與防衛(wèi)，因?yàn)榍罢卟o侵害之權(quán)。同理，侵害發(fā)生后，可以要求由他們的財產(chǎn)中予以賠償。再者，令精神病人與未成年人承擔(dān)責(zé)任只涉及了其財產(chǎn)而未涉及其人身。[13]
2．與德國法系公平責(zé)任的異同
概括以觀，格老秀斯、普芬道夫（以及早期的托馬修斯）一方面主張損害賠償?shù)某闪?yīng)以過錯為前提，另一方面也承認(rèn)在例外的情況下無過錯亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。為了證成后者，普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形來說，緊急狀態(tài)下致害的賠償、危險物品致害時的賠償、主人對奴隸或動物致害的損害投償責(zé)任與后來德國法系的公平責(zé)任并無關(guān)系：緊急狀態(tài)下致害的賠償實(shí)為犧牲責(zé)任（見本文第四部分相關(guān)論述）；危險物品致害時的賠償屬于危險責(zé)任的范疇；無過錯的主人對動物所致?lián)p害的責(zé)任亦系危險責(zé)任（對奴隸致害的責(zé)任則早已喪失了存在的余地）。[15]惟普芬道夫所說的無過錯的富人應(yīng)對窮人進(jìn)行一定的賠償可謂寬泛式公平責(zé)任的通俗表述方式。后期的托馬修斯以公平為依據(jù)放棄了過錯原則，其說在總體上與現(xiàn)今的公平責(zé)任已無關(guān)系。不過，他以自然公平為主要理由對精神病人、未成年人責(zé)任的論證對于德國法系公平責(zé)任的確立頗具啟發(fā)意義。侵害時未為防衛(wèi)而嗣后可以主張賠償這一理由后來也被一些論者用于證成無歸責(zé)能力者的責(zé)任。可見，雖然三位學(xué)者的見解與后來的公平責(zé)任有著程度不一的差異，但公平責(zé)任的諸要點(diǎn)在其各自的學(xué)說中均已涉及：以過錯責(zé)任為一般而以公平責(zé)任為例外；精神病人、未成年人致害時可成立責(zé)任，自然公平為其主要根據(jù)；當(dāng)事人的貧富差異對于責(zé)任的成立有意義。
（二）德國法系的公平責(zé)任制度
《普魯士普通邦法》第1編第6章之41-44條（ALR I 6 § § 41-44）為公平責(zé)任的肇始性規(guī)定。依其規(guī)定，若遭受了精神錯亂者、癡呆者、七周歲以下的兒童的傷害，僅在不能就其監(jiān)督人（Aufseher）、父母的財產(chǎn)獲得賠償之時，受害人可要求以加害人的財產(chǎn)賠償其直接損失。[16]而此類人員所負(fù)的責(zé)任以不剝奪其必要的生活費(fèi)用，并且在加害人為兒童之時尚以不剝奪用于獲得與其身份相當(dāng)?shù)慕逃慕疱X為限。[1 ]這些規(guī)定背離了過錯責(zé)任原則而以“自然公平”（natiirliche Billigkeit）為根據(jù)。立法理由書并指出，無歸責(zé)能力者[18]“是其行為的發(fā)動者，因此，其行為引起的損害由其財產(chǎn)進(jìn)行賠償是公平的”。[19]比如，就未成年人引起的損害來說，即使作為加害人的兒童的財產(chǎn)可以輕易地提供賠償，也令無過錯的受害人無法獲得任何賠償，顯然嚴(yán)苛得與道德感相抵觸，而借助第41 - 44條的規(guī)定，此種嚴(yán)苛性即以對于各方當(dāng)事人來說均為適當(dāng)?shù)姆绞奖幌�。[20]就精神錯亂者、癡呆者所為的侵害而言，其理亦然。循《普魯士普通邦法》開辟的道路，1811年《奧地利民法典》第1310條（結(jié)合第1308條）規(guī)定了精神錯亂者、癡呆者及兒童的公平責(zé)任，1881年《瑞士債法典》第58條亦規(guī)定了無歸責(zé)能力者的公平責(zé)任。前者較為周詳，于 1310條提及了加害人是否有（自然意義上的）過錯、受害人是否出于對加害人的保護(hù)未采取防衛(wèi)措施、加害人與受害人的財產(chǎn)狀況三項用于衡量責(zé)任是否成立的要素。后者則頗惜墨，只有簡單的一句：“出于公平的考慮，法官可例外地判令造成損害的無歸責(zé)能力者部分或全部地予以賠償。”[21]
德國法的公平責(zé)任制度出現(xiàn)得較晚但影響更大，其創(chuàng)制過程亦一波三折。預(yù)備委員會（1873年成立）時期，von Ktibel起草的分編草案債法部分第15號第8條（TE-OR Nr. 15 § 8）規(guī)定了兒童及處于欠缺意志決定自由狀態(tài)中的其他人的公平責(zé)任。第一委員會將其刪除，理由是此種規(guī)定不正當(dāng)?shù)乇畴x了一般法律原則（指過錯原則），且與共同法的做法不相契合。另外，該規(guī)定讓法官留意迫切的公平考慮，但是并未提供確定的裁判規(guī)范相助。[22]公平責(zé)任的廢棄激起了強(qiáng)烈反彈，第二委員會（1890年成立）遂決定重新引人之，并將其適用范圍拓展至一切無過錯致害的情形，而不再以無歸責(zé)能力者致害為限。具體來說，二草第752條第2款規(guī)定了無歸責(zé)能力者的公平責(zé)任，第1款則規(guī)定：“由于故意或過失不成立而在第746條至第748條[23]規(guī)定的情形中對其引起的損害不負(fù)責(zé)任者，在根據(jù)案件的情事尤其是當(dāng)事人的狀況賠償為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪維持其適當(dāng)?shù)纳嬕约奥男衅浞ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)所需要的金錢的限度內(nèi)，仍然應(yīng)當(dāng)賠償�！痹诒頉Q過程中，曾有若干委員對此種寬泛式公平責(zé)任提出反對意見。其理由如：此舉放棄了已經(jīng)取得的成就而返回較早發(fā)展階段的原始觀念；如此一來，以公平為由，人們即會處于這樣的領(lǐng)域，“在此領(lǐng)域內(nèi)，不再是確定的法律概念，而是多少有些變幻不定的道德原則與禮儀原則起決定作用”。[24]反對者在表決時落敗，但受其影響，1895年，聯(lián)邦參議院將二草752條第1款刪除，而將第2款改作三草的第813條。[25]次年，三草被提交帝國議會審議，第813條得以通過，是為《德國民法典》第829條。該條規(guī)定：“以不能從負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的第三人那里獲得損害賠償為限，在第823條至第826條所稱情形之一里依照第827條、第828條對其引起的損害不負(fù)責(zé)的人，在根據(jù)情事特別是根據(jù)當(dāng)事人的狀況賠償為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪其為維持適當(dāng)?shù)纳嬕约盀槁男蟹ǘx務(wù)所需要的金錢的限度內(nèi)，仍必須賠償損害�！敝链�，立法者回到了von Kubel草案的立場，往遠(yuǎn)處說，則是回到了普通邦法的立場。
二、學(xué)理基礎(chǔ)
古典自然法學(xué)者以及《普魯士普通邦法》等法典的立法理由對于被當(dāng)作責(zé)任根據(jù)的自然公平并未作深入挖掘，而是點(diǎn)到即止。在此背景下，關(guān)于欠缺歸責(zé)能力者[26]承擔(dān)責(zé)任的學(xué)理基礎(chǔ)為何，德國法系的學(xué)者從不同的角度進(jìn)行了闡釋。
（一）公平責(zé)任學(xué)理基礎(chǔ)的諸說[27]
1．引起說
《德國民法典》頒布前后，有些學(xué)者提出了引起（Verursachung）說為公平責(zé)任作學(xué)理上的闡釋。比如，Gierke認(rèn)為，德意志古法中12歲以下未成年人與愚人的損害賠償責(zé)任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德國民法典》第829條規(guī)定的無歸責(zé)能力者的責(zé)任來說，其法律根據(jù)僅在于違法行為引起了損害。在此，責(zé)任的承擔(dān)與過錯無關(guān)，因?yàn)樵诟拍畹膶用嫔蠠o歸責(zé)能力者的過錯已經(jīng)被排除了，并且不能認(rèn)同讓責(zé)任取決于與有歸責(zé)能力者的過錯相類似的意思欠缺的成立。[28]
2．經(jīng)濟(jì)承受力說
公平責(zé)任制度確立以來，一直有人專注于自雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)力量的角度為其提供說明。奧地利學(xué)者Unger為此方向上的早期代表。Unger認(rèn)為，公平責(zé)任的真正內(nèi)在正當(dāng)化基礎(chǔ)并非主觀的、倫理性的因素，而在于客觀的、社會性的因素。損害負(fù)擔(dān)的分配理由是雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況。雙方均無過錯的損害由根據(jù)財產(chǎn)狀況較容易承受的一方承擔(dān)。因此，賠償取決于經(jīng)濟(jì)承受力。富裕與貧窮從而在一定程度上成為法律范疇。不過，此與現(xiàn)代的人道主義發(fā)展相適應(yīng)，人道主義觀念認(rèn)為國家的任務(wù)包括盡力幫助經(jīng)濟(jì)上的弱者，并且在私法領(lǐng)域內(nèi)，如果看來可以忍受并且適當(dāng)?shù)脑挘矊?shí)現(xiàn)財富使人負(fù)責(zé)（richesse oblige）的原則。[29]
3．具體的公平說
有些論者固守公平理念，認(rèn)為公平責(zé)任的根據(jù)即在于公平。Hedemann最早提出了此種見解。他的論述是基于對Unger觀點(diǎn)的反駁而進(jìn)行的，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)承受力說或曰財產(chǎn)使人負(fù)責(zé)的思想可能是吸引人的，但是不能涵蓋所有依據(jù)公平責(zé)任處理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三項原則即公平責(zé)任，[30]但與一方富裕而另一方貧窮并無關(guān)系。比如依《奧地利民法典》的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)考慮“是否受害人出于對加害人的保護(hù)未采取防衛(wèi)行為”。其他法典編纂則至少有意識地以當(dāng)事人的“狀況”，而不僅僅以“財產(chǎn)狀況”為立足點(diǎn)。[31]既然經(jīng)濟(jì)承受力說以偏概全，公平責(zé)任的唯一特征只在于公平。雖然很有彈性，它卻能很好地完成任務(wù)，如同合同法中的誠實(shí)信用公式。為從單純的任意中得出審慎的、指明方向的路線而需要的確定性在于個案諸情事的現(xiàn)實(shí)性，亦即在于作為特定情態(tài)（Groβe）的具體狀況。因此，現(xiàn)代損害賠償法的第三根支柱應(yīng)當(dāng)被描述為具體的正義原則。[32]在Hedemann之后，Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具體的公平說，但均語焉不詳。譬如，Lehnertz只是從無歸責(zé)能力者沒有侵害他人之權(quán)，相反，他人享有不受別人侵害之權(quán)的角度進(jìn)行了論說。[33]
4．危險責(zé)任說
有人認(rèn)為公平責(zé)任實(shí)為危險責(zé)任。此種見解的代表人物L(fēng)arenz與Canaris并提出了兩點(diǎn)理由：首先，患精神病或未成年并因此而無侵權(quán)能力或僅有限制侵權(quán)能力者由于同樣的原因?qū)e人構(gòu)成了特殊危險。另外，突然喪失意識之人總是構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的客觀、具體的瑕疵說[34]意義上的危險源。其次，在第829條的范圍內(nèi)涉及的是不幸損害分配，因此涉及的是危險責(zé)任的中心任務(wù)。[35]在突然喪失意識者給別人造成損害的情況下，涉及的顯然是不幸損害的分配。在適用第829條的其他場合，涉及的同樣為不幸損害分配，因?yàn)檫`法但無過錯的行為在侵權(quán)法的意義上亦被視作單純的不幸。[36]
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