[ 龍衛(wèi)球 ]——(2012-4-16) / 已閱11495次
一、當前人格權(quán)立法的困惑：何去何從
我國的民事立法隨著１９９９年《中華人民共和國合同法》、２００７年《中華人民共和國物權(quán)法》、２００９年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等的陸續(xù)出臺，進入到了一個新階段，即一部系統(tǒng)民法典的各構(gòu)成部分的立法基礎(chǔ)工作即將告竣，在此之后２００２年曾經(jīng)提上議程的《中華人民共和國民法（草案）》的編纂工作有可能再次提上議程。但是，在這一立法進程中還存在若干障礙需要克服，除有關(guān)當代民法制定理念、法典化必要性、民法各構(gòu)成部分的內(nèi)在聯(lián)系以及外在結(jié)構(gòu)特點等存在研究的必要外，還有許多有關(guān)民法的新發(fā)展問題更需要加以研究，進行決斷。其中之一就是人格權(quán)立法問題，即當下是否有必要就人格保護問題果斷超越有關(guān)傳統(tǒng)民法的禁止加害式的保護性立法模式，以正面確認、規(guī)定人格權(quán)模式甚至使之單獨成編的方式為基礎(chǔ)進行立法。換言之，對于人格保護，民法上究竟是采取人格權(quán)立法方式，還是仍然采取限于將其作為禁止加害客體而保護的立法方式？
對此，目前在我國民法學(xué)界存在截然不同的觀點。部分學(xué)者不贊成在民法上對人格權(quán)采取確認式立法，反對在民法上正面設(shè)置人格權(quán)制度，建議仍然像有關(guān)傳統(tǒng)民法那樣，以侵權(quán)責(zé)任法的保護形式，通過將人格法益作為禁止加害客體加以規(guī)定的方式來處理人格保護問題。[1]但是，多數(shù)民法學(xué)者主張我國當下應(yīng)從人格權(quán)確認的角度進行人格保護立法。[2]他們認為，在民法上將人格權(quán)實證權(quán)利化并無障礙，因為人格權(quán)本身雖然是受憲法保護的基本權(quán)利，但并不妨礙從民法上加以確認。這也是我國自從１９８６年制定《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）以來理論界的主流態(tài)度�！睹穹ㄍ▌t》第５章“民事權(quán)利”第４節(jié)“人身權(quán)”明確地以確認或曰賦權(quán)的方式規(guī)定了若干具體人格權(quán)。不過，關(guān)于人格權(quán)立法是否應(yīng)單獨成編，則又存在分歧。贊成對人格權(quán)進行確認式規(guī)定的學(xué)者中，一部分學(xué)者反對人格權(quán)單獨成編，認為應(yīng)將人格權(quán)確認及其一般保護規(guī)定歸入民法總則編的自然人項下作為主體屬性加以規(guī)定。他們認為，人格權(quán)與民事主體的主體（人格）問題緊密聯(lián)系在一起，自然人人格與人格權(quán)不可分離，因此人格權(quán)確認規(guī)則只能置于民法總則編中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第１編第１章第１節(jié)規(guī)定“人格法”的做法即為例證；而且此種模式也體現(xiàn)了人格權(quán)相較其他民事權(quán)利而言更具優(yōu)越性的立法價值。[3]另一部分學(xué)者則認為人格權(quán)制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代，而應(yīng)該單獨成編。[4]
以上觀點分歧，可概括為“法益保護說”（“禁止侵害說”）、“人格權(quán)確認說”和“人格權(quán)獨立成編說”。上述觀念紛爭的出現(xiàn)絕非偶然。這是因為，人格保護問題與民法其他問題相比，其與自然人倫理本體在價值上緊密結(jié)合或不可分離的特點，使得它在立法上有著極為明顯的獨特性，尤其是與物權(quán)或債權(quán)及其保護問題明顯不同。人格保護立法因為不得不從其具有倫理化特點的角度加以區(qū)別考量，所以顯示出一種倫理化立法的特點，也就不可避免地體現(xiàn)出極為觀念主義的一面。從世界民法立法歷史來看，人格保護問題從來就難以決然歸入裁判的范疇，總是因為涉及倫理觀念紛爭而不可避免地陷入難以調(diào)和的重大分歧之中。
我國當前的人格權(quán)立法何去何從？與其說是徹底走出以上觀念的紛爭，還不如說在有關(guān)觀念紛爭或立法分歧中依據(jù)人格保護的歷史經(jīng)驗和當今情勢，通過觀念比較和當下政策思考，選擇一個貼近當下實際和合理要求的人格保護立法方案。說到底，這仍然不過只是一個暫時的非終局決斷。
筆者即是在這樣一種意識下對當下人格保護特點和合理要求進行政策思考，以期對人格權(quán)立法提供有益的建議。
二、人格權(quán)的立法方式：應(yīng)否民法實證化
我國當前的人格權(quán)立法面臨著立法模式選擇的分歧，首先是對民法應(yīng)否正面確認人格權(quán)的分歧。
歷史研究是分析的重要基礎(chǔ)，但也僅限于此。我國的人格權(quán)立法何去何從，一方面應(yīng)該認真研究既往的民法歷史，了解民法歷史上關(guān)于人格保護的做法和思想觀念；另一方面，更應(yīng)該根據(jù)當下我們民法的時代定位以及目的加以權(quán)衡。
顯然，羅馬法人格保護的法律形式并不可取。從阿奎利亞法到后期的優(yōu)士丁尼法典，羅馬法對人格保護都不過體現(xiàn)了一種自然主義式的處理，體現(xiàn)著與原始法律思維一脈相承的粗糙性。古羅馬學(xué)者的論述顯示出，當時雖然亦偶爾有權(quán)利的提法，但他們并沒有對人格權(quán)做出任何原理性的思考。
近代民法典，特別是１８０４年《法國民法典》的人格保護模式也不可取。天賦人格論可以在《人權(quán)宣言》中宣示，卻由于它本身拒絕將人格的地位降低——民法實證化，因此給司法實踐帶來了很大難題，特別是在如何突破其形式而在更大范圍、更深遠的基礎(chǔ)上進行人格保護上造成了難以跨越的實證法障礙——在主張法治國以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依據(jù)法律外的理由來任意擴展侵權(quán)法上的這些簡陋的人格保護法律形式的司法基礎(chǔ)和范圍呢？
但是，從１８９６年《德國民法典》一定程度上隱約開始、在１９０７年《瑞士民法典》等明確規(guī)定、由１９９１年《魁北克民法典》和１９９４年《法國民法典》修正等全面細化的人格權(quán)實證化規(guī)定的立法模式卻大為不同。這種模式作為歷史的發(fā)展呈現(xiàn)了對既有模式的進步和修正。這種發(fā)展和修正本身存在堅實的現(xiàn)實基礎(chǔ)，亦有倫理觀念的支持。詳言之：首先，它與當下人格保護的現(xiàn)實合理性要求相合。這些民法典對自然人人格權(quán)基礎(chǔ)的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現(xiàn)實主義的應(yīng)對抉擇，是解決現(xiàn)實人格保護迫切要求之所急。隨著人權(quán)觀念日益深入并成為普識價值，人格隨時可能受到侵害或者威脅，人格保護問題越來越凸顯出敏感性和現(xiàn)實迫切性。人們因此強烈要求，民法在個人關(guān)系中必須一開始就從法律上明確人格的范圍和法律界限，而不是僅僅到了受到侵害時才通過侵權(quán)法予以消極保護。那種法益保護式的立法模式，遠遠不能滿足復(fù)雜社會對人格關(guān)系保護的需要，只有深入到權(quán)利確認的深度，才能緩解社會復(fù)雜性與人格覺醒意識之間的張力。由此，就像當年的物權(quán)和債權(quán)一樣，人格保護立法突然獲得了權(quán)利化的現(xiàn)實基礎(chǔ)。[5]德國哲學(xué)家康德認為，私人權(quán)利原本屬于“不需要向外公布的法律的體系”，因為“權(quán)利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗的命題，因為它們都是理性的實踐法則”。[6]但是，人們還是要制定民法包括像《法國民法典》、《德國民法典》這樣龐大的民法典去廣泛宣示和確認那些私人權(quán)利，確立一個龐大的權(quán)利體系。這是因為，只有通過將這些私人權(quán)利民法化，那種文明社會秩序才能夠真正穩(wěn)定而持久地存續(xù)，這些私人權(quán)利才能由應(yīng)然變成實然�？档聦τ谖餀�(quán)制度法律化的必要性看得非常清楚。他說：“要使外在物成為自己的，只有在法律的狀態(tài)中或文明的社會中，有了公共立法機關(guān)制定的法規(guī)才可能�！盵7]物的關(guān)系是這樣，人格關(guān)系又何嘗不是也有穩(wěn)定確立的要求呢？總之，圓滿的人格法律狀態(tài)不能只是間接的，而應(yīng)該是將直接的確認和間接的保護統(tǒng)一在一起的。其次，這也是非常關(guān)鍵的，當代這些民法典關(guān)于人格權(quán)利化的確認或修正，并沒有忽視人格倫理化的特殊性，仍然重視人格倫理化的要求。為此，他們創(chuàng)造性地運用一種兼顧人格關(guān)系倫理特點的新型權(quán)利確認方式，即將人格權(quán)設(shè)計為一種受尊重權(quán)。人格權(quán)作為一種受尊重權(quán)而設(shè)計，既可以很好地體現(xiàn)人格自身的倫理化品位，不會導(dǎo)致人格物化或客體異化的規(guī)范后果，即作為一種受尊重關(guān)系而不是對人格的排他支配關(guān)系，體現(xiàn)了人格權(quán)是基于人格交往的倫理需要而不是對特定客體的控制要求而生；又能夠很好地預(yù)定和明確那些人格關(guān)系的界限，即它通過應(yīng)受尊重和基于應(yīng)受尊重而具有的排他效力以及由此推論出來的某些獨特保護機制的規(guī)定，盡可能為現(xiàn)實關(guān)系中人們?nèi)绾巫鹬厝烁窈拖嗷ソ煌鶆澏ǹ深A(yù)見的范圍。這些規(guī)定，由于其正面確認的形式特點，不僅可以成為人格保護的法律基礎(chǔ)，而且更重要的意義是為人格積極交往提供了充分的依據(jù)和有效的保護機制。
我國的人格權(quán)立法，是在當代社會更趨復(fù)雜化的背景下進行的，應(yīng)該更為強烈地感受到個人人格覺醒和人格關(guān)系日益敏感對立的現(xiàn)實壓力。那么在這種情況下，在民法上當然應(yīng)該有一番新的作為來適應(yīng)現(xiàn)實關(guān)于人格交往和人格保護的新的時代要求，人格權(quán)實證化是一種不容拒絕的現(xiàn)實選擇。因此，在如此時過境遷的背景下，如果還繼續(xù)援引羅馬法的自然主義法例，或者亦步亦趨步近代法國觀念主義的后塵，[8]顯然已不合時宜。一言以蔽之，今日我國民法上人格權(quán)之實證化是一種法律現(xiàn)實的要求。
《民法通則》曾經(jīng)以專節(jié)從權(quán)利確認的角度規(guī)定了若干種人格權(quán)，如生命健康、名譽、榮譽、姓名等人格權(quán)。雖然我們已經(jīng)在司法實踐中感受到其對于人格關(guān)系的明確界定作用以及對于我們這個發(fā)展中社會的個人人格意識的促進價值，但遺憾的是，《民法通則》采取了具體化人格權(quán)列舉這一掛一漏萬的不周延做法，因此不可避免地出現(xiàn)了隱私權(quán)、身體權(quán)等的缺漏。此外，法律對當今人格交往中極為頻繁但又極為特殊的一些復(fù)雜情形，如涉及醫(yī)療、生物活動等時的那些特殊人格關(guān)系尚未作出必要的規(guī)范回應(yīng)，因而缺乏針對性。因此，我國下一步的人格權(quán)立法，應(yīng)該是在更為全面但也更為關(guān)注人格交往特殊情形的意識下加以完善和展開。
三、人格權(quán)的確認方式和內(nèi)容構(gòu)成：受尊重權(quán)及其展開
１．人格權(quán)通過受尊重權(quán)加以確認
在民法上將人格權(quán)利化的難點在于人格特有的倫理化品格。由此，人們提出，人格或其要素本身不可權(quán)利客體化，因此也就無法成立實證化權(quán)利，否則會導(dǎo)致許多倫理困境，如人格物化、自殺正當化等。
德國法學(xué)家薩維尼就明確從缺乏客體基礎(chǔ)的角度，否定人格或其要素可以權(quán)利實證化。他說：“這種觀點的邏輯一致的發(fā)展會導(dǎo)致對于自殺權(quán)利的承認�！盵9]在這種前見下，如果仍然堅持將人格權(quán)實證化，就不能不形成一些扭曲的觀點，如將人格視為與權(quán)利并行的一種“秩序”，形成“權(quán)利－秩序”二元論，或者將人格視為一種“利益”，形成“權(quán)利－利益”二元論。[10]但是，這些思想說到底是受一種固定化的權(quán)利構(gòu)造思維所影響，這種構(gòu)造思維來自物權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的權(quán)利觀，權(quán)利在技術(shù)構(gòu)造上一般以物權(quán)為典型，被理解為“主體－客體”關(guān)系模式。事實上，權(quán)利概念本身可以是開放的，未必要限于“主體－客體”模式。其實，早期在對物權(quán)（后來的物權(quán)）、對人權(quán)（后來的債權(quán)）的簡單區(qū)分中，人們就注意到，對人權(quán)權(quán)能所指向的“特定行為”因具有請求的特點而很難說是一種客體化了的事物。[11]至于后來通過權(quán)能分類的發(fā)展而出現(xiàn)的形成權(quán)則更與客體問題疏遠起來，成為一種單純的作用方式。
對于人格權(quán)的民法確認，重要的是為人格交往和人格保護提供一種與人格倫理化品質(zhì)相當?shù)膶嵶C形式。這樣，轉(zhuǎn)換以支配權(quán)為原型的權(quán)利觀就極為必要。于是，受尊重權(quán)的構(gòu)造形式就成為一種恰當?shù)倪x擇。德國民法學(xué)家拉倫茨如是說：“人身權(quán)不是支配權(quán)……人身權(quán)根據(jù)它的實質(zhì)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利。”[12]無論是１９０７年《瑞士民法典》還是１９９１年《魁北克民法典》和１９９４年《法國民法典》修正，都是從轉(zhuǎn)換權(quán)利觀的角度通過構(gòu)造受尊重權(quán)的方式，[13]來正面確立人格權(quán)制度，以調(diào)整倫理化的人格交往關(guān)系。除外在人格權(quán)如姓名權(quán)之外，這些民法典無論是對一般人格權(quán)還是特殊人格權(quán)均是以這種受尊重權(quán)方式加以確認的。
人格權(quán)作為一種受尊重權(quán)，其規(guī)定方式通常如下：首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權(quán)利；然后規(guī)定其排除效力，具體可體現(xiàn)為若干并列或不同層次的禁止行為，如１９９４年《法國民法典》修正后之第１６－１條。當然，立法也可以采取更簡潔的方式，直接規(guī)定何種人格不受侵犯，或者對何種人格造成侵害或損害的行為受到禁止，同時還可以一并將特殊保護方法加以規(guī)定。前者如《瑞士民法典》第２８條之規(guī)定，后者如《意大利民法典》第５條之規(guī)定。
《民法通則》關(guān)于具體人格權(quán)的規(guī)定并沒有達到這種理論自覺的高度，往往是從宣稱“公民享有”某種特殊人格權(quán)入手，如第９８條之規(guī)定。不過，在條文具體展開時，《民法通則》有關(guān)規(guī)定最后還是不可避免地陷入“主體－客體”關(guān)系模式，從排除效力入手對禁止行為作了規(guī)定。
２．人格權(quán)立法的內(nèi)容構(gòu)成
民法以權(quán)利確認的方式規(guī)定人格權(quán)時應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容呢？這與是否應(yīng)確認人格權(quán)的問題是一體的，最終體現(xiàn)為由立法者期望達成的制度功能來決定，因此存在一個追求立法功能與確定制度形式范疇的相互配合關(guān)系。
具體而言，人格權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成應(yīng)從以下方面著手：（１）從目前的人格交往和人格保護基礎(chǔ)應(yīng)具有開放性來看，應(yīng)該有關(guān)于人格尊重的框架性規(guī)定，即確立關(guān)于人格受尊重或保護的一般規(guī)范，相當于確立“一般人格權(quán)”，同時規(guī)定人格權(quán)一般保護方法。[14]如此可避免掛一漏萬，有助于開放地指引司法實踐。（２）對人格交往實踐中已經(jīng)特別化了的應(yīng)當加以明確受尊重界限的那些內(nèi)在人格權(quán)逐個規(guī)定。這些人格權(quán)既有涉及身體、生命、健康、自由、性自主（也可一并合稱為身體完整）等物質(zhì)性人格權(quán)，也有涉及名譽、隱私、信用等精神性人格權(quán)。其規(guī)定方式均應(yīng)體現(xiàn)為受尊重以及由此產(chǎn)生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第１０條之規(guī)定。這些條文應(yīng)該同時規(guī)定特別人格權(quán)的排除效力（禁止行為）和具體保護方法。（３）應(yīng)該對人格實踐中的某些極為特殊或者關(guān)系極為復(fù)雜的情形作針對性的延伸、細化規(guī)定，特別是針對新時期高科技應(yīng)用、復(fù)雜社會管理帶來的特殊人格關(guān)系問題給予詳盡規(guī)定，以滿足社會實踐之需求。例如，在涉及醫(yī)療、器官移植、人體捐贈、生物實驗、遺傳檢查和鑒別、代孕、機構(gòu)監(jiān)禁、精神評估等活動時對身體完整權(quán)的特殊性問題予以立法應(yīng)對，借鑒《法國民法典》第１６－３條至第１６－１３條、《魁北克民法典》第１１條至第３１條的規(guī)定。（４）應(yīng)對死后人格保護特別是死后身體的尊重作出規(guī)定，如《法國民法典》第１６－１條和《魁北克民法典》第４２條至第４９條。（５）應(yīng)對那些外在人格權(quán)如姓名權(quán)、個人數(shù)據(jù)等加以規(guī)定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價值，因此可以在一定程度客體化。（６）立法至少還應(yīng)該對人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等做出原則性規(guī)定。
四、人格權(quán)的立法體例：是否單獨成編
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