[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱23777次
在企業(yè)買賣中，由于在見解和認識上存在不一致性，由此決定存在不安定性，因此要求當事人必須在合同中對有關(guān)的瑕疵擔保責任問題作出詳細的規(guī)定。從法律實踐看，采用法定的瑕疵擔保責任規(guī)則僅見于少數(shù)的情況，在更多的情況之下，當事人是通過特別的、詳盡的磋商來訂立相應(yīng)的擔保協(xié)議，也就是采用自己制定的瑕疵擔保責任規(guī)則。例如，在責任范圍的問題上，當事人可以規(guī)定責任限制的數(shù)額，具體可以表現(xiàn)為規(guī)定一個最高的責任限額和一個最低的責任限額；可以詳細劃定不同的擔保期間；又或者可以限定相應(yīng)的法律后果。然而應(yīng)當特別加以注意的是，已經(jīng)承擔的擔保不能夠又因相應(yīng)的責任限制而失之無效，在采用格式條款時，尤其應(yīng)當注意這一點。[23]
在企業(yè)買賣的情形，瑕疵擔保請求權(quán)的時效開始于營業(yè)移轉(zhuǎn)之時，期間原則上為買賣法上適用之特別短期時效的期間。僅在企業(yè)的瑕疵系基于單個財產(chǎn)的瑕疵，而對于該單個財產(chǎn)又適用特殊的時效期間時，始適用該特殊的時效期間。[24]若以德國法為這一問題思考的出發(fā)點，那么這意味著：在企業(yè)買賣的情形，對于可能存在的瑕疵權(quán)利，原則上適用2年的特別時效；在一個建筑物存在瑕疵的情形，若該建筑物對于企業(yè)具有根本性的意義，那么該單個財產(chǎn)的瑕疵對于整體企業(yè)具有透射作用，也就是該單個財產(chǎn)的瑕疵可以透射于企業(yè)整體，那么該瑕疵就可以被認定為整個企業(yè)的瑕疵，從而適用5年的特殊時效。相較于普通時效而言，瑕疵責任法的時效規(guī)定之所以更為妥適，是因為前者在時效起算的問題上采取主觀連接點的體系，而將這一內(nèi)容引入到企業(yè)買賣的范疇，無疑將是一個很大的不安定因素。[25]
（二）買受人之企業(yè)無瑕疵的請求權(quán)
在現(xiàn)代買賣法的規(guī)制框架之下，對于權(quán)利和其他標的的買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。按照這一思考，如果將物之買賣情形出賣人的無瑕疵給付義務(wù)，也就是無物之瑕疵和權(quán)利瑕疵而給付的義務(wù)，相應(yīng)地適用于企業(yè)買賣，那么這意味著只要所存在的瑕疵可以被歸屬于物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵，那么企業(yè)之作為一個整體，就不能夠存在任何的瑕疵。但必須注意的是，企業(yè)無瑕疵并不意味著企業(yè)所屬的全部各項財產(chǎn)都沒有物之瑕疵和權(quán)利瑕疵，這是因為企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)無論有價值還是無價值，無論重要還是不重要，本身均不構(gòu)成買賣合同的標的，買賣合同的標的僅具有一個內(nèi)容，這就是企業(yè)本身。[26]在企業(yè)買賣中，出賣人雖然也負有義務(wù)向買受人轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)的所有權(quán)，但并非是因為這些財產(chǎn)構(gòu)成買賣合同的標的，而僅是因為這些財產(chǎn)構(gòu)成企業(yè)的內(nèi)容，也就是構(gòu)成企業(yè)的實然組成部分，以至于出賣人有向買受人轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的義務(wù)。本著這一理解，一切的請求權(quán)，以其單純基于企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的物之瑕疵或者權(quán)利瑕疵為限，在起點上即欠缺相應(yīng)的法律依據(jù)，也就是欠缺存在的理由。[27]改變一下表達就是，無論在何種情形，買受人都不能夠以企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的的瑕疵為依據(jù)，向出賣人主張任何的瑕疵擔保權(quán)利。
鑒于這種情況，為清楚和明確起見，德國著名民法學者卡納里斯教授建議，應(yīng)當引入和采用企業(yè)瑕疵（Unternehmensmangel）的概念，同時考慮到企業(yè)本身不是物，因此物之瑕疵的范疇并不合適，應(yīng)當以性能瑕疵（Beschaffenheitsmangel）取代，而權(quán)利瑕疵（Rechtsmangel）的范疇則可以毫無困難地適合于企業(yè)買賣，故可以直接使用，無須作出任何的修正。[28]至于說企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的所具有的瑕疵，需要滿足何種條件才能夠被視作為整體企業(yè)的瑕疵，則已經(jīng)是另外一個問題了，容下文詳細交待。
（三）物之買賣瑕疵規(guī)則的適用問題
有重要學者認為，合適的做法是將物之瑕疵法的適用范圍縮減到零，也就是不予以適用，而僅是依照締約過失的規(guī)則來解決企業(yè)買賣的有關(guān)問題。[29]應(yīng)當認識到，在“相應(yīng)適用”物之買賣規(guī)則的背景之下，這無論如何都是不妥當?shù)�，除非從法學方法論的角度考察，存在有目的性限縮的場合。[30]然而這種目的性限縮僅在客觀一目的視角之下，締約過失責任制度具有明顯的優(yōu)越性才是可能的。但這樣的優(yōu)越場合實際上并不存在，也根本不可能存在，因為締約過失要求具備過錯的要件，這意味著若企業(yè)存在瑕疵，而出賣人自身又無過錯，那么買受人將會處在一個不受保護的狀態(tài)之下。這方面的著例是企業(yè)的營業(yè)土地已經(jīng)受到污染，因而永久都無法被使用，又或者一部重要的機器存在瑕疵，致使企業(yè)的生產(chǎn)活動停止，而此種情況又無法為出賣人所認識，也就是涉及的是出賣人認識不到的瑕疵，那么由于出賣人沒有過錯，使得土地和機器的買受人無法獲得相應(yīng)的法律救濟。這是對合同等價關(guān)系原則的公然蔑視，從目的視角看待，無論如何都是不具有信服力的。[31]
（四）企業(yè)之作為整體的瑕疵
正如上文所述，企業(yè)之作為整體，可以存在兩種完全不同的瑕疵，也就是企業(yè)瑕疵可以有兩個不同的表現(xiàn)形態(tài)：一是性能瑕疵，其大體相當于物之買賣情形的物之瑕疵；二是權(quán)利瑕疵，其與物之買賣情形中的權(quán)利瑕疵具有同一內(nèi)容。
相應(yīng)地適用物之瑕疵的規(guī)則，可以得出在下述的諸多情形之下，企業(yè)存在性能瑕疵：企業(yè)在危險移轉(zhuǎn)時不具有所約定的性能；或者企業(yè)不適合于合同預(yù)定的效用；或者在其他情形，企業(yè)不適合于通常的效用；或者企業(yè)不具有在同一種類的企業(yè)中慣常的、依企業(yè)的性質(zhì)能夠為買受人所期待的性能。[32]企業(yè)的這種性能瑕疵不僅可以因企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)的瑕疵所產(chǎn)生，而且可以直接因企業(yè)整體自身所產(chǎn)生。例如，企業(yè)從事不法的銀行業(yè)務(wù)，因自己所從事的活動而違背進出口禁令，應(yīng)當獲得政府機關(guān)的許可而沒有獲得許可，又或者在一個不法的營業(yè)場合從事營業(yè)活動等，雖然這些障礙未必能夠為當事人所知悉，但都會構(gòu)成企業(yè)的性能瑕疵。[33]企業(yè)的收益和營業(yè)額同樣可以被涵攝到企業(yè)性能的概念之下，這是因為我們完全可以將其理解成為企業(yè)所具有的品質(zhì)，而且這種理解完全符合以主觀瑕疵概念為取向所建構(gòu)的體系方案。企業(yè)性能瑕疵的認定原則上以危險移轉(zhuǎn)的時點為準據(jù)時點。這是指買受人可以處分企業(yè)的時點，也就是可以處分物、權(quán)利和其他要素之全體的時點，進一步地說，就是買受人可以自己決定企業(yè)活動的時點。
對于企業(yè)買賣，除相應(yīng)地適用物之瑕疵法的規(guī)則之外，原則上還相應(yīng)地適用權(quán)利瑕疵法的規(guī)則。[34]據(jù)此，在滿足下列要件的情況下，企業(yè)不存在權(quán)利瑕疵：就該企業(yè)而言，第三人不能夠或僅能夠?qū)I受人主張在買賣合同中所承擔的權(quán)利。按照這一理解，如果受讓人完全不能夠或者部分地不能夠從事企業(yè)的活動，原因是第三人所享有的權(quán)利與之發(fā)生抵觸，那么就構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。更為進一步地講，若第三人享有專利權(quán)，或者買受人受到銷售限制的約束，致使企業(yè)的活動被停止或者受到限制，那么就構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。又如，出賣人系在一塊租用的土地上經(jīng)營自己的企業(yè)，于此情形，若該塊土地的出租人不愿意將租賃合同轉(zhuǎn)移于企業(yè)的買受人，而該企業(yè)在另外的土地上若不改變自己的身份特征就無法從事經(jīng)營活動，那么這同樣構(gòu)成企業(yè)的權(quán)利瑕疵。[35]
（五）企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵
在此應(yīng)予討論兩個問題：一是瑕疵的透射問題；二是在構(gòu)成透射的情況下，也就是在存在透射性瑕疵的情況下，法律效果將會具有何種特殊性。
1．瑕疵的透射問題。作為一個集合體，企業(yè)通常由許許多多的物、權(quán)利和其他的財產(chǎn)所組成，并且企業(yè)所屬的各個財產(chǎn)均可能存在瑕疵，但這些瑕疵未必就能夠引起上文所述的整體企業(yè)的瑕疵，也就是未必就能夠設(shè)定買受人的諸項瑕疵擔保權(quán)利。這就提出了一個重大的問題：企業(yè)所屬的各個財產(chǎn)的瑕疵是否能夠構(gòu)成企業(yè)瑕疵，如果能夠構(gòu)成，那么必須要滿足何種條件，也就是各項財產(chǎn)的瑕疵是否以及在何種條件之下可以“透射”（Durchschlagen）[36]于企業(yè)整體，從而構(gòu)成企業(yè)瑕疵。首先，對于這一問題的回答是肯定性質(zhì)的，也就是存在透射的可能性：企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的物之瑕疵，在并且僅在其對于企業(yè)具有根本性意義的情況下，始可以透射于整體企業(yè)，從而引起企業(yè)瑕疵。[37]例如，在出賣小吃店的情形，營業(yè)場所受到虱子和跳蚤等害蟲的侵襲；在出賣腳手架安裝企業(yè)的情形，腳手架顯著欠缺；在出賣一個生產(chǎn)企業(yè)的情形，一部核心性的生產(chǎn)機器因嚴重并且不可以消除的缺陷而無法投入生產(chǎn)活動等，都屬于透射性質(zhì)的瑕疵。
瑕疵是否具有透射的性質(zhì)，端由具體情形之下的具體情況來決定。例如，對于一個大中型企業(yè)而言，具體如汽車租賃公司或者出租車公司，個別車輛存在瑕疵實屬正常，其對于整個企業(yè)的運營不會造成值得稱道的影響；但在一個較小企業(yè)的情形，如一個建筑企業(yè)僅具有一部起重機，那么在該部機器因存在瑕疵而無法正常投入使用的情形，就會構(gòu)成企業(yè)瑕疵，致使整個企業(yè)的運營都會受到妨礙。[38]然而無論如何，在企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵不能夠引致企業(yè)瑕疵的情形，針對各項財產(chǎn)存在的瑕疵，權(quán)利人不能夠主張瑕疵擔保的權(quán)利，因為構(gòu)成買賣合同標的的是企業(yè)整體，而不是這些個別的、具體的財產(chǎn)，由此決定了據(jù)此主張瑕疵擔保權(quán)利，并不存在相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。[39]
然而另一方面，企業(yè)所屬之各項財產(chǎn)的權(quán)利瑕疵，則不構(gòu)成企業(yè)本身的權(quán)利瑕疵。例如，一個企業(yè)對于自己的客戶擁有大量尚未清償?shù)膫鶛?quán)，而其中個別的債權(quán)被確認為存在問題，或者附帶有抗辯權(quán)，那么對于一個企業(yè)而言，這完全可以是很正常的情況，也就是這些權(quán)利上的瑕疵并不會透射于企業(yè)整體。又如，視企業(yè)性質(zhì)和所屬行業(yè)部門的不同，其消耗的原材料是以保留所有權(quán)的方式購買的，或者其部分固定資產(chǎn)已經(jīng)通過擔保轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移于一個金融機構(gòu)，那么這同樣可以是很正常的情況，尚不能夠據(jù)此認定此種瑕疵已經(jīng)透射于企業(yè)整體。[40]之所以如此，是因為這里所涉及的權(quán)利不構(gòu)成第三人可以針對企業(yè)所能夠主張的權(quán)利。從法理角度看待可以作出如下的解釋：企業(yè)買賣構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的“特定買賣”，因此原則上僅能夠以其實際所具有的存在狀態(tài)被出賣；在相應(yīng)地適用物之買賣規(guī)則的情況下，所謂的企業(yè)必須無瑕疵，只能是針對企業(yè)自身，僅企業(yè)自身不允許存在權(quán)利瑕疵，但這并不必然意味著企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)也不能夠具有權(quán)利瑕疵。[41]還需要指出的是，企業(yè)所屬的個別財產(chǎn)的權(quán)利瑕疵雖然不能夠作為企業(yè)的權(quán)利瑕疵來處理，但卻可以作為企業(yè)的性能瑕疵而表現(xiàn)出來。[42]如企業(yè)的一個營業(yè)土地上設(shè)定有物權(quán)負擔，僅構(gòu)成企業(yè)所屬的該營業(yè)土地的權(quán)利瑕疵，而不能夠構(gòu)成整體企業(yè)的權(quán)利瑕疵，但無論如何都可以構(gòu)成整體企業(yè)的性能瑕疵，因為其妨礙了企業(yè)自身的性能和可資使用性。[43]
2．透射性瑕疵情形法律效果的特殊性。在透射性瑕疵的情形，買受人的再履行請求權(quán)在于除去個別財產(chǎn)上的瑕疵。若除去瑕疵為不可能，或者在指定期間屆滿未果之時，買受人可以主張減價；然而應(yīng)當注意的是，這里的減價是指按照企業(yè)因瑕疵所減低的價值而減價，而不是按照個別財產(chǎn)因瑕疵所減少的價值而減價。[44]在買受人選擇解除的情形，由于所涉及的是一部不良給付，故解除必須滿足顯著性的界限要求；這里的顯著性指不良給付對于企業(yè)之作為整體的顯著性，而非指對于個別財產(chǎn)的顯著性。若瑕疵能夠滿足顯著性的要求，那么應(yīng)當再行適用利益喪失的標準，即買受人僅在因個別財產(chǎn)的瑕疵而在整體上對于企業(yè)不具有利益的情形，始能夠解除整個合同。而在其他的情形，買受人僅可以就存在瑕疵的個別財產(chǎn)實行一部解除，從而可以從企業(yè)的整體價款中請求返還瑕疵財產(chǎn)所屬的那部分價款。[45]
依據(jù)上述關(guān)于瑕疵擔保責任的適用范圍的論述，可以看出締約過失請求權(quán)的實際意義和法理意義。在企業(yè)買賣的框架下，在瑕疵擔保責任的適用范圍之外，締約過失請求權(quán)的實際意義已經(jīng)甚為輕微。除一些堪稱“邊際”的情形之外，如在所出賣的企業(yè)之外，出賣人的配偶尚在經(jīng)營一個競爭性質(zhì)的企業(yè)，締約過失的請求權(quán)已經(jīng)喪失其意義。就是對于企業(yè)所屬各項財產(chǎn)的瑕疵，以這些瑕疵不能夠透射于企業(yè)整體為限，締約過失責任制度也不具有獨立的意義，因為瑕疵不具有透射性，并不意味著就能夠滿足締約過失的適用條件，二者之間不存在擇一性質(zhì)的關(guān)系。
將解決方案集中于瑕疵擔保責任法之所以是值得歡迎的一件事情，是因為這樣可以解決在雙軌制度之下存在的體系不一致和評價矛盾的問題。[46]事實上，就像上文所述的瑕疵不為出賣人所認識的情況那樣，這里的關(guān)鍵是要解決等價關(guān)系的問題，而這樣的一個問題利用以過錯要件為基礎(chǔ)的締約過失責任制度是根本就不能夠得到適當解決的。[47]就是在有認識之瑕疵的情形，同樣涉及的是等價關(guān)系的障礙問題，同樣應(yīng)當為買受人提供瑕疵擔保責任法的法律救濟，同樣不應(yīng)當適用締約過失的責任原則。
四、股份買賣的特殊問題
企業(yè)的買賣可以通過不同的方式來完成：資產(chǎn)交易是一個方法，即通過轉(zhuǎn)移一個企業(yè)來完成企業(yè)的買賣，也就是通過轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標的來完成企業(yè)的買賣；股份交易是與之相對的另外一個方法，具體就是通過轉(zhuǎn)移公司的股份來實現(xiàn)企業(yè)的買賣。然則在具體的情況之下，所涉及的是企業(yè)整體的買賣還是股權(quán)買賣，則是一個解釋的問題。而在對所訂立的買賣合同進行解釋的過程中，所出賣股份數(shù)額的多寡則是認定問題的關(guān)鍵。[48]從德國聯(lián)邦最高法院的判例看，要求所出賣的股份數(shù)額為全部股份的100％，或者至少應(yīng)當差不多達到這一界限。
如果通過解釋得出結(jié)論，買賣合同的客體為企業(yè)，轉(zhuǎn)移公司的股份僅為轉(zhuǎn)移企業(yè)的手段，[49]則應(yīng)當相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則，也就是上文所述的解決思路在這里都是適用的。如果通過解釋不能夠得出這一結(jié)論，也就是不能夠滿足這一形態(tài)的要件，則不成立企業(yè)買賣，而只是構(gòu)成權(quán)利買賣。對此，應(yīng)當相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)定，但這不意味著二者情形的瑕疵擔保責任具有同一的內(nèi)容，這是因為權(quán)利的品質(zhì)與企業(yè)的品質(zhì)并不相同。這里可以考慮適用締約過失的責任規(guī)則和法律行為基礎(chǔ)障礙制度的規(guī)則，[50]但這已經(jīng)不再是本文所要討論的內(nèi)容了。
五、結(jié)語
按照我國民法學者的學說見解，在我國合同法的買賣合同一章中，原則上并不調(diào)整權(quán)利的買賣，據(jù)此可以認為，我國合同法中所設(shè)定的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)，原則上僅適用于物之買賣。[51]本著這一理解，我國合同法的規(guī)定也不能夠調(diào)整其他標的的買賣，如企業(yè)的買賣，自屬當然。然則從解釋論的角度出發(fā)，為法律適用的利益，在法律實踐中，應(yīng)當認為對于權(quán)利的買賣，以及對于物和權(quán)利之外其他標的的買賣，特別是對于企業(yè)的買賣，相應(yīng)地予以適用物之買賣的規(guī)則。[52]此舉至少具有下述的兩個好處：一是可以起到填補法律規(guī)制漏洞的作用，無論這是一個有認識的規(guī)制漏洞，還是無認識的規(guī)制漏洞，都會具有這一作用；二是可以起到以合適的方式填補法律規(guī)制漏洞的作用，也就是在“相應(yīng)適用”這一限定條件之下，尚可以針對不同的其他標的，如針對國內(nèi)的大型企業(yè)，針對在國際上運作的大型企業(yè)，針對相對較小的診所和律師事務(wù)所，或者針對小的店鋪，創(chuàng)設(shè)出自己的空間和余地，以使這些法律規(guī)則能夠得到最為合適的適用。
從法律技術(shù)的體系角度出發(fā)，可以采取下述的規(guī)制做法：首先建立一個三級的買賣法體系，即一般買賣法、消費品買賣和特種買賣，然后在一般買賣法的體系框架之下，對物之買賣作出詳盡的規(guī)定，特別是對于物之瑕疵和物之瑕疵責任作出詳盡的規(guī)定，接著規(guī)定權(quán)利瑕疵，最后再以之為基礎(chǔ)平臺，制定一個引用性的規(guī)范，內(nèi)容就是對于權(quán)利買賣和其他標的的買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。如此，本文所論述的企業(yè)買賣以及與之相關(guān)聯(lián)的瑕疵擔保責任問題，在體系上就已經(jīng)自動地獲得解決了。
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