[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱23765次
杜景林 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)
關(guān)鍵詞: 企業(yè)買賣 資產(chǎn)交易 股權(quán)交易 瑕疵擔(dān)保責(zé)任
內(nèi)容提要: 企業(yè)本身可以作為買賣合同的標(biāo)的，企業(yè)買賣有兩種實現(xiàn)方式：一是將企業(yè)作為整體進(jìn)行出賣，即可以通過資產(chǎn)交易的方式進(jìn)行買賣；二是出賣企業(yè)的股份。在前者情形，為轉(zhuǎn)移企業(yè)，需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所屬的全部財產(chǎn)標(biāo)的；在后者情形，不需要轉(zhuǎn)移各項財產(chǎn)標(biāo)的，僅需要轉(zhuǎn)移承載企業(yè)之公司的股份。企業(yè)買賣的規(guī)制與法律體系緊密相聯(lián)系：在傳統(tǒng)框架之下，企業(yè)買賣構(gòu)成法律漏洞，而且是有認(rèn)識的法律漏洞；在現(xiàn)代框架之下，對于企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。企業(yè)所屬各項財產(chǎn)標(biāo)的上存在的物之瑕疵，僅在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，始構(gòu)成企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是企業(yè)瑕疵；而其上存在的權(quán)利瑕疵，在其對于企業(yè)具有根本性的意義時，可以構(gòu)成企業(yè)的性能瑕疵，但不構(gòu)成權(quán)利瑕疵。對于企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)摒棄雙軌制的法律適用，也就是原則上應(yīng)當(dāng)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則，而不是適用締約過失的責(zé)任原則。
買賣構(gòu)成合同法乃至債法的重要組成部分。在實際生活中，食品與服裝等日用生活品的買賣，機(jī)器和設(shè)備等生產(chǎn)資料的買賣，船舶和飛機(jī)等的買賣，都不為人們所陌生。然而，將一個企業(yè)的整體或者一個部分作為法律往來的交易客體，無論從國內(nèi)層面看待，還是從國際層面看待，雖然由始至終都具有至為突出的實際經(jīng)濟(jì)意義，并且一向以“企業(yè)兼并和財產(chǎn)取得行為”（M&A - Geschafte）[1]而著稱于一個國家的社會生活，但作為一項具體的法律制度，或者作為一個具體的法律規(guī)制對象，在國內(nèi)尚未見研究，至少可以稱得上是鮮有研究，更加缺乏深入和細(xì)致的法理研究和探討了。還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，企業(yè)買賣之作為買賣，遠(yuǎn)非通常所想像的那么簡單，而是一個非常困難和復(fù)雜的法律問題：其并非單純地涉及買賣法自身的問題，而是在此之外，尚大量涉及極其復(fù)雜的公司法的問題、勞動法的問題、稅法的問題，以及競爭法特別是卡特爾法的問題。本文僅嘗試對企業(yè)買賣中的買賣法問題，特別是對其中的給付障礙和瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題作出探討，而且主要限定于對這一主題的基本框架和重點問題的探討。
一、企業(yè)作為買賣合同標(biāo)的之特殊性
（一）企業(yè)不構(gòu)成統(tǒng)一的權(quán)利客體
企業(yè)之作為買賣合同的標(biāo)的，之所以會造成重大的困難，是因為企業(yè)本身并不是一個單一形態(tài)的、統(tǒng)一構(gòu)成的權(quán)利客體，而是一個高度復(fù)雜的社會集合體現(xiàn)象。[2]其通常由諸多的物、權(quán)利和其他的標(biāo)的所組成，具體可以由土地、機(jī)器、存貨、債權(quán)、專利、商標(biāo)、商號、專有技術(shù)、創(chuàng)意、商譽以及客戶所組成。僅從企業(yè)購買特定的標(biāo)的，如購買一臺機(jī)器、一塊土地，或者一項債權(quán)，那么這只是構(gòu)成單一的標(biāo)的，尚不構(gòu)成企業(yè)本身；也就是在此種情形，若買受的標(biāo)的存在瑕疵，則逕可以適用買賣法中規(guī)定的瑕疵擔(dān)保權(quán)利。[3]而在將一個企業(yè)作為整體買受的情況下，事情顯然要復(fù)雜得多，以至于將會提出下述的問題：在企業(yè)之特定標(biāo)的存在瑕疵的情形，是否可以將其認(rèn)定為企業(yè)之作為整體的瑕疵，也就是將其認(rèn)定為整體企業(yè)的瑕疵，進(jìn)而直接適用買賣法中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則？
（二）企業(yè)轉(zhuǎn)移的實行方式
按照合同自由的原則，企業(yè)本身也可以作為買賣合同的標(biāo)的來對待，也就是完全可以像一個單個的物那樣被出賣和買受。具體地講，這可以有兩種不同的執(zhí)行方式：一是將企業(yè)作為整體進(jìn)行出賣；二是出賣企業(yè)的股份。[4]
首先，可以將一個企業(yè)作為整體進(jìn)行出賣。但正如上文所述，由于企業(yè)不是一個統(tǒng)一的權(quán)利客體，而是由許許多多的物、權(quán)利和其他標(biāo)的組成的集合物，故依照物權(quán)法中的物權(quán)特定原則，[5]企業(yè)的這些構(gòu)成部分不能夠整體性地被轉(zhuǎn)移，而僅能夠采取對全部的標(biāo)的進(jìn)行個別轉(zhuǎn)移的方式實行轉(zhuǎn)移，也就是必須按照企業(yè)所屬的各項財產(chǎn)標(biāo)的各自所適用的法律規(guī)則實行轉(zhuǎn)移。這具體意味著：不動產(chǎn)必須按照不動產(chǎn)法的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和在不動產(chǎn)登記簿上進(jìn)行登記實行轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)必須按照動產(chǎn)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合意和交付實行轉(zhuǎn)移；債權(quán)和其他的權(quán)利，如工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，必須按照權(quán)利的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過讓與實行轉(zhuǎn)移；指示性證券必須按照證券的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過背書實行轉(zhuǎn)移；債務(wù)必須按照債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過合同進(jìn)行承擔(dān)，或者必須依法實行轉(zhuǎn)移；而整個的合同則必須按照債權(quán)和債務(wù)的規(guī)則實行轉(zhuǎn)移，也就是必須通過債權(quán)和債務(wù)的全面轉(zhuǎn)移予以承受；如此等等。[6]這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為個別繼受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被稱作為資產(chǎn)交易或者財產(chǎn)交易（asset deal）。[7]
但在實際的經(jīng)濟(jì)生活中，企業(yè)常常是以公司作為自己的載體，如以有限責(zé)任公司為自己的載體，或者以股份有限公司為自己的載體。在此種情形，也可以采取購買公司股份的方式來受讓企業(yè)，而不再需要像在資產(chǎn)交易中那樣個別地轉(zhuǎn)移各項的企業(yè)財產(chǎn)。這種執(zhí)行方式在學(xué)說上被稱作為全部繼受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地則被稱作為股份交易或者股權(quán)交易（share deal）。[8]由于這里不需要轉(zhuǎn)移企業(yè)所包括的各項具體財產(chǎn)，而僅需要轉(zhuǎn)移公司的股份，故從法律視角看待，這涉及的是完全不同的事件和過程：這里必須適用有關(guān)股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在有限責(zé)任公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)有限責(zé)任公司出資額轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在股份有限公司為企業(yè)載體的情形，必須適用有關(guān)股份有限公司股份轉(zhuǎn)移的規(guī)則。這進(jìn)一步意味著若一塊土地為一個企業(yè)所擁有，那么在采取股份交易方式轉(zhuǎn)移該企業(yè)時，由于該土地的所有權(quán)人并沒有發(fā)生改變，而僅是股份的持有人發(fā)生變動，故無需實行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移合意和登記；也正因為如此，既不需要也沒有可能對不動產(chǎn)登記簿作出相應(yīng)的更正。[9]不難看出，采取資產(chǎn)交易的方式轉(zhuǎn)移企業(yè)不僅費時，而且也是一項頗費成本的工作。因此，若企業(yè)已經(jīng)以公司作為載體而存在，那么買受人可以通過股份交易而取得該公司的全部股份，或者取得該公司之控制性的多數(shù)股份，從而間接地取得該整體企業(yè)。這在做法上要簡單得多：因為企業(yè)各項財產(chǎn)的權(quán)利人資格并沒有因此發(fā)生改變，企業(yè)的各項財產(chǎn)繼續(xù)為企業(yè)所擁有，或者說繼續(xù)為作為企業(yè)載體的公司所擁有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股東，發(fā)生了改變。[10]
二、法律規(guī)制體系對解決模式的意義
同一問題在不同的規(guī)制體系之下會有不同的解決可能性和路徑。給付不能作為一個法律范疇，在事實構(gòu)成進(jìn)路的體系之下對于損害賠償而言具有根本性的意義，而同樣一個范疇在法律效果的體系進(jìn)路之下對于損害賠償僅具有邊緣性質(zhì)的意義，就能夠說明這一點。具體到企業(yè)買賣的情形也是這樣。
（一）傳統(tǒng)規(guī)制體系
傳統(tǒng)的規(guī)制體系以德國民法典中的舊買賣法為典范。在這一范式之下，判例和通說均認(rèn)為，出賣人原則上應(yīng)當(dāng)依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任法對企業(yè)的瑕疵負(fù)責(zé)任。但在舊法的框架之下，此舉具有下述的重大缺點：瑕疵解除制度并不合適，因為當(dāng)事人通常并不希望進(jìn)行清算了結(jié)；在過失的情形，不存在一般性的損害賠償請求權(quán)，也就是不存在通常人們所希望見到的過失責(zé)任；對于請求權(quán)，適用短期的特別時效。[11]為消除或者為盡可能地減少這些缺點和不足，德國聯(lián)邦最高法院系以一個十分狹窄的物之瑕疵概念作為裁判的依據(jù)，目的是以此種方式為締約過失責(zé)任制度創(chuàng)設(shè)適用的空間和需要，由此產(chǎn)生了雙軌制的解決問題方案。[12]在涉及企業(yè)的一些特征數(shù)據(jù)的情形，如在涉及所出賣企業(yè)的收益、營業(yè)額或者債務(wù)狀況的情形，這具有特殊的意義：因為在此一種類的情形，出賣人不再依照物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則負(fù)責(zé)任，而是按照締約過失的責(zé)任規(guī)則負(fù)責(zé)任，并因此適用通常期間的普通時效。[13]
存在上述雙軌制解決模式的原因在于，德國民法典的制定者僅對物之買賣和權(quán)利買賣作出了規(guī)定，[14]而沒有對在此之外存在的其他標(biāo)的物作出相應(yīng)的規(guī)定。這倒不是偉大的德國民法典之父們犯下了不可饒恕的歷史性錯誤，而是在民法典創(chuàng)制之時，民法典之父們就已經(jīng)清楚地認(rèn)識到，除物和權(quán)利之外，尚存在其他的標(biāo)的物可以作為買賣合同的標(biāo)的，只是考慮到在這一方面尚不存在緊迫的需要，故此沒有作出相應(yīng)的規(guī)制。[15]就是說，即使現(xiàn)在的人們一定要認(rèn)為這是一個立法上的規(guī)制漏洞，甚至認(rèn)為這是一個嚴(yán)重的規(guī)制漏洞，那么這也應(yīng)當(dāng)是一個有認(rèn)識的規(guī)制漏洞，或者說是一個有意識的規(guī)制漏洞，僅此而已。正是有這樣一個漏洞存在，才使得判例和學(xué)說有可能在不同的解決模式之間做出自己的選擇。
（二）現(xiàn)代規(guī)制體系
現(xiàn)代規(guī)制體系同樣以德國法為典型，但不再以德國的舊法為典型，而是以德國現(xiàn)代化的買賣法為典型。然而與人們的一般觀念不同的是，在講求立法技術(shù)體系的背景之下，德國的新買賣法同樣沒有對企業(yè)買賣作出自己的單獨規(guī)定，如規(guī)定在企業(yè)買賣的情形，應(yīng)當(dāng)適用物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，或者適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，又或者適用給付障礙法中的一般性規(guī)范，而是選擇了另外一條完全不同的規(guī)制道路：僅對于物之買賣，立法者給出了詳盡的并且是終結(jié)性質(zhì)的規(guī)定，同時為這一法律范疇設(shè)置了物之瑕疵責(zé)任和權(quán)利瑕疵責(zé)任；而對于權(quán)利的買賣，以及對于其他標(biāo)的的買賣，立法者則通過引用性的規(guī)范規(guī)定，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地適用民法典買賣法關(guān)于物之買賣的規(guī)則。[16]無論從法律文本的字義出發(fā)進(jìn)行解釋，還是從法律制定的歷史出發(fā)進(jìn)行解釋，[17]企業(yè)的范疇都應(yīng)當(dāng)被包含在“其他標(biāo)的”的范圍之內(nèi)，這是毋庸置疑的。
這具體意味著對于物之外的其他標(biāo)的的買賣，原則上適用關(guān)于物之買賣的規(guī)定，但不應(yīng)當(dāng)忘記的是，這里僅為相應(yīng)地適用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的適用。這樣規(guī)定至少具有下述的好處：一方面，對于權(quán)利和其他標(biāo)的的買賣，包括企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)受到物之買賣規(guī)定的約束，也就是與物之買賣一樣適用同樣的規(guī)范；但另外一方面，在法律適用上同時也創(chuàng)設(shè)出了足夠的自由空間，使得在具體的適用情況之下，尚可以充分地考慮和顧及這些買賣標(biāo)的物自身的特殊性，從而做到更加自由地、修正性地適用物之買賣的法律規(guī)則。[19]例如，對于企業(yè)買賣而言，就不能夠適用解除的法律救濟(jì)，也就是不能夠賦予買受人以解除權(quán)，因為企業(yè)在買受人行使解除權(quán)的時點所處之狀態(tài)，與企業(yè)在當(dāng)初危險轉(zhuǎn)移的時點所處之狀態(tài)已經(jīng)有很大的不同，甚至有完全的不同，于此種情形再行實施清算了結(jié)已經(jīng)是一種“給付不能”。其實，這恰恰也是買受人買受企業(yè)從而按照自己的意圖實施經(jīng)營管理所必然的一個結(jié)果。[20]然而應(yīng)當(dāng)注意的是，不適用解除規(guī)則并不必然意味著像物之買賣情形一樣全面適用債法的一般規(guī)則，考慮到企業(yè)買賣自身的特殊性，這樣的思考邏輯并不妥當(dāng)。
三、可資適用的法律救濟(jì)及其界限
（一）通常的瑕疵擔(dān)保責(zé)任
在現(xiàn)代體系框架之下，對于物和權(quán)利之外的其他標(biāo)的的買賣，也就是對于本文所探討的企業(yè)買賣，相應(yīng)地適用物之買賣的規(guī)則。這進(jìn)一步意味著企業(yè)的出賣人必須向買受人負(fù)擔(dān)一個企業(yè)，并且該企業(yè)不能夠存在任何的瑕疵，也就是出賣人負(fù)擔(dān)無瑕疵給付的義務(wù)，采用學(xué)說上的表述，就是適用履行說，而不再是所謂的瑕疵擔(dān)保說。在所出讓的企業(yè)存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的責(zé)任規(guī)則，買受人原則上應(yīng)當(dāng)享有下述的諸項權(quán)利。
第一，買受人首先享有再履行的請求權(quán)。這可以有兩種不同的表現(xiàn)方式：一是表現(xiàn)為修復(fù)，也就是請求出賣人除去瑕疵，如企業(yè)在物之構(gòu)成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者財務(wù)狀況或者資金與合同的約定不相符合，買受人都可以請求消除這些不相符合的狀況；二是表現(xiàn)為再交付，也就是交付另外一個無瑕疵的企業(yè)，然而這在起點上就是不可能的，也就是無論在何種情形都是不可能的，因為在企業(yè)買賣合同的情形，合同的標(biāo)的僅為一個企業(yè)，一個特定的企業(yè)，就是出賣人所出賣的企業(yè)，而作為特定的標(biāo)的，該企業(yè)并不能夠被另外一個企業(yè)所替代。[21]
第二，買受人可以因企業(yè)具有瑕疵而主張解除合同，或者主張減少價款。在企業(yè)存在瑕疵的情形，解除并不是一種十分合適的響應(yīng)手段，這是因為企業(yè)之作為一個“生活著的有機(jī)體”，已經(jīng)因買受人經(jīng)常不斷的生產(chǎn)經(jīng)營活動而受到永久性的“改造”，在通常的情況之下，這也是企業(yè)出讓的一個特別的實然結(jié)果，如此，在買受人主張解除的時點，企業(yè)已經(jīng)典型地不同于當(dāng)初營業(yè)發(fā)生移轉(zhuǎn)的時點。將所出讓的企業(yè)結(jié)合到另外一個企業(yè)之中，或者至少將所出讓的企業(yè)結(jié)合到一個康采恩企業(yè)之內(nèi)，也不完全罕見。因此，再采取簡單的、返還雙方所為給付的方法實行解除，已經(jīng)不再為可能，實際上已經(jīng)永遠(yuǎn)不再為可能。[22]與之相反，減價則是一種非常合適的瑕疵響應(yīng)手段，當(dāng)事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨礙的合同等價關(guān)系，也就是重新回復(fù)給付與對待給付之間的價值關(guān)系。
第三，以企業(yè)的瑕疵可以歸責(zé)于出賣人為限，買受人原則上可以請求替代給付的損害賠償（替代性損害賠償），也就是可以請求大的損害賠償。但由于從效果上看，替代性損害賠償與解除具有平行性關(guān)系，而在企業(yè)買賣的情形，解除作為救濟(jì)手段通常是被排除的，因此替代性的損害賠償通常也應(yīng)當(dāng)是被排除的，理由是在對企業(yè)進(jìn)行返還性的轉(zhuǎn)移之時，將會產(chǎn)生巨大的難以克服的實際困難。
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