[ 王安鵬 ]——(2012-2-23) / 已閱33225次
受過刑事處罰的人能否被錄用為公務(wù)員
——對《公務(wù)員法》第二十四條第一項的憲法學思考
王安鵬 中國人民大學法學院 法學博士研究生
關(guān)鍵詞: 受過刑事處罰的人/審查基準/職業(yè)自由選擇權(quán)/參政權(quán)/平等權(quán)
內(nèi)容提要: 《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十四條第一項規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得被錄用為公務(wù)員。從立法原意和立法目的來看，該條法律規(guī)定是基于公共利益的需要和行政倫理的考量。但是，借鑒德國有關(guān)職業(yè)選擇權(quán)的審查基準，結(jié)合憲法學原理和相關(guān)法律規(guī)定以及刑法學、犯罪心理學的理論來看，該項立法并未對受過刑事處罰的人選擇侵害更小的手段來限制他們的職業(yè)自由選擇權(quán)；而且，侵害了受過刑事處罰的公民的人格尊嚴、平等權(quán)、參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)，同時，給社會秩序帶來的潛在的危害，造成了我國法律體系內(nèi)部的矛盾和沖突。由此也可看出，立法所得收益明顯小于其對受過刑事處罰的公民的權(quán)益和社會秩序的損害。所以，該項立法內(nèi)容有違憲的嫌疑。
一、問題的提出——《公務(wù)員法》第二十四條第一項立法原意探析
《中華人民共和國公務(wù)員法》（下文簡稱《公務(wù)員法》）第二十四條第一項規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人，不得錄用為公務(wù)員。針對此項規(guī)定，中國人大網(wǎng)在“法律釋義與問答”欄目中作了比較權(quán)威的解釋：“犯罪包括故意犯罪和過失犯罪。刑事處罰包括刑法規(guī)定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。曾經(jīng)受過刑事處罰的人員一律不得錄用為公務(wù)員。在公務(wù)員法草案審議和征求意見的過程中，一些常委委員、地方和部門提出，對于過失犯罪而受到刑事處罰的人，可以考慮允許錄用為公務(wù)員。立法機關(guān)最后沒有采納這個建議。這是考慮到公務(wù)員是履行公職的人員，國家對他們的要求理應高于對普通人的要求，他們也應當具備比其他人更高的素質(zhì)，因此無論是曾因故意犯罪還是過失犯罪受到刑事處罰的人，都不得錄用為公務(wù)員�！盵1]可以看出，立法者顧慮更多的是，受過刑事處罰的人不具備作為公務(wù)員應當具備的“良好的品德”。在《關(guān)于<中華人民共和國公務(wù)員法（草案）>》的說明中，沒有對該條款做出說明，但特別提到為了保證公務(wù)員應具備的基本素質(zhì)，規(guī)定了取得公務(wù)員身份必須具備的基本條件，這些基本條件之一就是具有良好的品行。可見，從立法目的來看，是為了保證具備公務(wù)員品行要求的人進入公務(wù)員隊伍。從公務(wù)員法的規(guī)范體系來看，第七條規(guī)定，公務(wù)員的任用要堅持任人唯賢、德才兼?zhèn)涞脑瓌t，注重工作實績。第十一條規(guī)定了公務(wù)員應當具備的條件，直接規(guī)定公務(wù)員應當有良好的品行；第十二規(guī)定了公務(wù)員應當履行的義務(wù)，其中有兩項是：遵守紀律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會公德；清正廉潔，公道正派。其實這也是對公務(wù)員品行道德方面的要求。而從第十一條、第十二條和第二十四條和第一項的聯(lián)系系來看，第二十四條第一項是為實現(xiàn)前兩個條文立法目的的具體措施之一，即通過剝奪受過刑事處罰的公民被錄用為公務(wù)員，來保證符合公務(wù)員條件、能夠履行公務(wù)員義務(wù)的人成為公務(wù)員。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，是以立法的形式剝奪了受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格。那么，該規(guī)定是否具有憲法上的正當性？根據(jù)國外違憲審查制度的一般原理和實踐經(jīng)驗，在具體的憲法案件中，適用基本權(quán)利規(guī)范進行憲法推理，以判斷某部法律或某個法律條文是否合憲，其論證過程要經(jīng)過三個階段，首先，要確定具體的案件事實涉及到哪些受憲法保護的基本權(quán)利；其次，確定這些基本權(quán)利是否被國家公權(quán)力限制或剝奪；最后，根據(jù)一定的審查標準進行推理論證，判斷這種限制和剝奪是否具有充分的依據(jù)和正當?shù)睦碛�，從而獲得該部法律或相關(guān)法律條文是否合憲的結(jié)論。本文擬借鑒上述思路和方法，對《公務(wù)員法》第二十四條第一項的合憲性問題進行探討。
二、《公務(wù)員法》第二十四條第一項涉及的憲法權(quán)利
（一）政治權(quán)利
我國早期的憲法學者和臺灣學者把政治權(quán)利稱之為參政權(quán)，包括選舉權(quán)、被選舉權(quán)、復決權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、直接罷免權(quán)等。這類權(quán)利，以參預國家意思的構(gòu)成與國家意思的執(zhí)行，為其內(nèi)容。參政權(quán)是實現(xiàn)其他基本權(quán)利的手段。因為，如果沒有這類權(quán)利，其他權(quán)利也許就無從實現(xiàn)。[2]“公民的政治權(quán)利與自由，是指憲法和法律規(guī)定公民有參加國家政治生活的民主權(quán)利，以及在政治上享有表達個人見解和意愿的自由。”[3]由此可見，政治權(quán)利是一種接近和參與國家權(quán)力的產(chǎn)生和運作的權(quán)利，具有積極能動性。從我國憲法規(guī)范體系來看，憲法第二條第三款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。這一規(guī)定體現(xiàn)了人民主權(quán)原則，實際上確定了人民參與國家政治生活、行使政治權(quán)利的具體方式。林來梵教授認為，參政權(quán)不但包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，而且根據(jù)《憲法》第三十四條或第三十三條第二款的規(guī)定，還包括擔任公職的權(quán)利；同時，根據(jù)“收益權(quán)”理論，還包括請愿權(quán)。[4]所以，參政權(quán)不僅包括公民間接參與國家事務(wù)管理和政治活動的權(quán)利，也包括直接參與這些活動的權(quán)利，例如通過考試或選舉，擔任公職的權(quán)利。臺灣學者就認為參政權(quán)有廣義和狹義之分。人民選舉、罷免、創(chuàng)制及復決的權(quán)利，屬于狹義的參政權(quán)。廣義的參政權(quán)還包括經(jīng)過考試方式取得公務(wù)員任用資格的權(quán)利，即服公職之權(quán)。[5]
通過國家公務(wù)員考試，成為國家機關(guān)公務(wù)人員中的一員，行使公權(quán)力，參與國家意志的形成，同樣是人民行使政治權(quán)利的一種表現(xiàn)形式，屬于憲法第二條第三款的應有之義。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定也涉及到公民的參政權(quán)。
（二）勞動權(quán)
我國憲法第四十二條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇�！备鶕�(jù)憲法文本的規(guī)定，以及有關(guān)勞動權(quán)的整個規(guī)范體系，我國憲法學理論研究的通說認為，憲法上的勞動權(quán)體現(xiàn)為國家和公民之間的關(guān)系，具有自由權(quán)和社會權(quán)雙重屬性，一方面，勞動權(quán)包括勞動者的職業(yè)自由權(quán)，國家不得恣意干涉；另一方面，國家應當積極保障公民的勞動權(quán)的實現(xiàn)。有學者認為“勞動權(quán)又稱勞動保障權(quán)，指的是獲得勞動的機會和適當?shù)膭趧訔l件的權(quán)利。”[ 6 ]也有學者認為：“勞動權(quán)是公民的基本權(quán)利之一。具有勞動能力的公民要求提供參加社會勞動的機會和切實保證取得報酬的權(quán)利。勞動權(quán)是公民賴以生存的基礎(chǔ)，是行使其他權(quán)利的物質(zhì)上的前提�！盵 7 ]
勞動權(quán)不僅是公民維持生存的方式和途徑，也是行使其他基本權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。勞動權(quán)的主體是中華人民共和國公民�！皠趧诱呔褪峭ㄟ^體力和腦力的付出來獲取報酬的人。但從我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定來看，勞動權(quán)的享有主體是中華人民共和國公民�！盵 8 ]勞動權(quán)的內(nèi)容包括公民有選擇職業(yè)的自由和權(quán)利，有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利，還包括國家提供工作機會和條件，保障公民勞動權(quán)利得以實現(xiàn)等內(nèi)容。
從我國現(xiàn)有的公務(wù)員考試制度來看，公民通過報考公務(wù)員的方式，取得公務(wù)員職位，以謀求生存的的渠道和途徑，并將公務(wù)員薪水作為自己生活的來源。這種行為屬于行使職業(yè)自由權(quán)的方式之一，是勞動權(quán)的題中之義。公民把擔任公務(wù)員所獲的薪俸，作為生活費用，而又根據(jù)平等原則，擔任公務(wù)員不僅是人民服公職之權(quán)，也涉及人民的工作與平等權(quán)。[ 9 ]
（三）平等權(quán)
我國現(xiàn)行《憲法》第三十三條對平等權(quán)做了一般性的規(guī)定，即中華人民共和國公民在法律面前一律平等。同時，又在第四條、第三十四條、第三十六條和第四十八條分別規(guī)定了民族平等、選舉平等、宗教信仰平等和性別平等。這些規(guī)定在憲法上構(gòu)成了完整的平等權(quán)體系。依我國憲法學的通說，平等權(quán)主要是指公民在遵守法律和適用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有階級性，在公民當中，既有敵人，也有人民，對于敵人，在立法上是不能講平等的。但是，這并不表明，在人民內(nèi)部不存在立法上的平等，我國憲法規(guī)范意義上的平等權(quán)既是一項基本的憲法原則，也是具體的基本權(quán)利，它不僅是行政權(quán)和司法權(quán)所應遵循的根本原則，同時，也是立法權(quán)應當遵循的根本原則。
而在歐洲各國早期，也比較盛行“平等權(quán)適用說”，這主要是受法律至上理論的影響，認為法律是理性和正義的代表，甚至和憲法并駕齊驅(qū)，違憲審查也被否定，所以，法律面前一律平等，僅僅是對行政權(quán)和司法權(quán)進行拘束的一種原則。但是，這種觀點受到越來越多的批評，而在二戰(zhàn)之后，法律內(nèi)容平等說逐漸流行并成為主流觀點。主要原因在于：如果法的內(nèi)容含有不平等的規(guī)定，則無論如何平等的將其適用，也無法實現(xiàn)平等的保障，個人尊嚴的原理也有歸于無意義之虞。[ 11 ]而且，立法內(nèi)容上的不平等，往往對公民基本權(quán)利和憲政秩序造成的損害更大。所以，立法上的平等也應當屬于平等原則的范疇，立法機關(guān)不得違背憲法上的平等原則進行立法。
隨著憲政實踐和憲法學理論研究的發(fā)展，近代憲法學上以“機會平等”為核心理念的平等權(quán)，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，在自由與平等、公平和效益的激烈矛盾與沖突中，現(xiàn)代意義上的平等權(quán)更關(guān)注實質(zhì)上的平等，即具有正當性而為憲法所允許的差別對待，其本質(zhì)是經(jīng)過立法者、執(zhí)法者、司法者理智考慮的、遵循事物本質(zhì)且尊重憲法整體價值理念的、符合實質(zhì)正義的不平等�！皬娜藗兇嬖诤艽蟛町愡@一事實出發(fā)，我們便可以認為，如果我們給予他們以平等的待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的唯一方法也只能是給他們以差別待遇�！盵 12 ] 差別對待首先依據(jù)一定的標準，對平等原則所適用的主體進行歸類；其次針對不同類型的對象實施不同的對待措施。從我國憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，兼顧了機會上的平等和實質(zhì)意義上的平等。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項是通過立法的方式，首先把受過刑事處罰的人歸為一類，然后，對其實施了不同于一般公民的對待，即不能被錄用為公務(wù)員。也就是說，針對受過刑事處罰的公民在平等的行使參政權(quán)和職業(yè)自由選擇權(quán)上進行了差別對待，這屬于立法內(nèi)容上的平等問題。所以，受過刑事處罰的人不能被錄用為公務(wù)員的規(guī)定，也涉及到憲法上的平等權(quán)問題。
綜上所述，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，主要涉及到公民的參政權(quán)、職業(yè)自由選擇權(quán)和平等權(quán)。
三、是否對上述基本權(quán)利構(gòu)成了限制
認定公民基本權(quán)利受到限制的標準一般包括四個方面：第一，國家限制公民基本權(quán)利，是出于主觀上的故意；第二，國家對公民基本權(quán)利的限制是直接的而非間接的結(jié)果；第三，限制行為具有法律效果；第四，國家在必要的時候，可以通過強制力保證限制行為的實現(xiàn)。但是，如果機械的適用上述標準，可能會把一些限制公民基本權(quán)利的行為排除在外，不利于公民基本權(quán)利的保障，所以，在現(xiàn)代的基本權(quán)利限制理論更關(guān)注“后果”，只要某國家行為對基本權(quán)利構(gòu)成了實際上的限制和妨礙，則都可能被界定為是“基本權(quán)利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本權(quán)利的外在形態(tài)，主要表現(xiàn)在：其一，剝奪特定基本權(quán)利主體的部分基本權(quán)利，例如對判處刑罰的一部分人，剝奪其政治權(quán)利；其次，在特殊的時空背景下，暫時中止所有或部分基本權(quán)利主體享有的部分基本權(quán)利，例如緊急狀態(tài)過程中，對公民基本權(quán)利的限制；最后，對特定基本權(quán)利主體享有的某一部分基本權(quán)利進行限制。
《公務(wù)員法》第二十四條是這樣規(guī)定的：“下列人員不得錄用為公務(wù)員： (一)曾因犯罪受過刑事處罰的；……�！薄安坏娩浻脼楣珓�(wù)員”也就意味著，曾經(jīng)受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員的資格被剝奪了，由此所導致的后果是，這部分公民通過考錄公務(wù)員的方式來予以行使的政治權(quán)利和職業(yè)自由選擇權(quán)受到了實際的限制和妨害，而且與其他報考公務(wù)員的公民相比，其平等權(quán)也受到了限制。
四、上述基本權(quán)利競合問題的解決
由于該條款對三項基本權(quán)利都構(gòu)成了限制，所以產(chǎn)生了基本權(quán)利的競合問題。從基本權(quán)利受侵害的角度來看，基本權(quán)利的競合是指，某種公權(quán)力措施對基本權(quán)利構(gòu)成了的侵害，是否有不同的基本權(quán)利條款可供適用與衡量。[ 14 ]也有學者從基本權(quán)利主體的角度來界定基本權(quán)利的競合：單一的基本權(quán)利主體向國家主張同時適用幾種基本權(quán)利的情況。[ 15 ]基本權(quán)利競合產(chǎn)生的原因在于，如果在違憲審查案件中，與案件事實相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利不止一項，也就是說，當某一公權(quán)力行為所涉及的多個權(quán)利都符合憲法上基本權(quán)利規(guī)范的要件時，就產(chǎn)生了基本權(quán)利的競合問題。而從基本權(quán)利的規(guī)范體系來看，是因為每一個基本權(quán)利都有其保障的范圍，這些基本權(quán)利之間并不是涇渭分明、各不相干的，而是形成了相互交織、彼此聯(lián)系的基本權(quán)利保護體系，各個基本權(quán)利之間存在著必然的和必要的交叉和重疊。所以，基本權(quán)利的競合也就不可避免。
有關(guān)基本權(quán)利競合的解決，在諸多理論研究和憲政實踐中，比較成熟的觀點有兩種：第一種觀點認為，基本權(quán)利的競合可分為真正的基本權(quán)利競合以及非真正的基本權(quán)利競合兩種類型。非真正的基本權(quán)利的競合存在于三種關(guān)系中，第一種是特別關(guān)系，即特別規(guī)定優(yōu)先適用于普通規(guī)定。具體而言，基本權(quán)利由一般原則性基本權(quán)利和具體的基本權(quán)利構(gòu)成一個體系，當具體性權(quán)利與原則性基本權(quán)利相沖突時，優(yōu)先適用具體的基本權(quán)利。第二種是補充關(guān)系，補充關(guān)系是指某一受基本權(quán)利保障之行為具有“階段性”，而且在不同的階段分別有不同的權(quán)利條款保障，但為主要行為作預備的行為只具有補充性，所以，只適用主要行為就可以了。第三種是吸收關(guān)系，即實施同一行為時，也要實施其他行為，這些行為受不同基本權(quán)利條款的保障。在這種情況下，主行為可以吸收次行為，只適用主行為就可以了。而真正的基本權(quán)利的競合，是指某一基本權(quán)利的主體的一行為同時可主張數(shù)個基本權(quán)利，這些基本權(quán)利之間沒有發(fā)生上述三種關(guān)系，基本權(quán)利主體此時得同時主張數(shù)個基本權(quán)利，而不象“非真正的基本權(quán)利競合”那樣，只能主張同一個基本權(quán)利。[ 16 ]第二種觀點認為，基本權(quán)利競合問題處理應當遵循三個原則。一是直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即在競合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利；二是最強力基本權(quán)利適用原則，即與事件的關(guān)聯(lián)性同時應運用效力最強的基本權(quán)利；三是關(guān)聯(lián)基本權(quán)利全部適用原則，即與事件有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利效力相同時，適用有關(guān)聯(lián)的所有基本權(quán)利。[ 17 ]
由于平等權(quán)既是一項憲法原則，又是一項基本權(quán)利，它在我國憲法文本基本權(quán)利的體系中，是一項具有綜合性、指導性和抽象性的憲法原則，而參政權(quán)和勞動權(quán)是具體的基本權(quán)利，平等權(quán)沒有實質(zhì)的具體內(nèi)容，只能通過和其他基本權(quán)利相結(jié)合的方式來實現(xiàn)其價值。在勞動權(quán)和參政權(quán)的內(nèi)涵中，必然的包含了平等的價值理念，同時，作為一項憲法原則，對于參政權(quán)和勞動權(quán)的保障，必然是遵循平等原則意義上的保障。所以，根據(jù)第一種觀點，平等權(quán)和勞動權(quán)、參政權(quán)分別構(gòu)成非基本權(quán)利競合中的“特別關(guān)系”，在參政權(quán)、勞動權(quán)和參政權(quán)者三項權(quán)利發(fā)生競合的情況下，相對于原則性的平等權(quán)，應當優(yōu)先適用具體性的基本權(quán)利——勞動權(quán)和參政權(quán)。
而有關(guān)勞動權(quán)和參政權(quán)之間競合問題的解決，需要通過分析公民報考公務(wù)員的行為、《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定以及其他因素來綜合分析。首先，從目前公民參加公務(wù)員考試的實際情況來看，絕大多數(shù)公民把獲取公務(wù)員職位作為自己維持生存、取得生活所需薪水的來源和途徑，更多的體現(xiàn)了公民的職業(yè)自由選擇權(quán)，而職業(yè)自由選擇權(quán)屬于勞動權(quán)的范疇。同時，這種職業(yè)選擇權(quán)又是公民通過當公務(wù)員來行使參政權(quán)的前提和基礎(chǔ)。其次，公務(wù)員行使國家職權(quán)的過程，同時蘊含著勞動權(quán)和參政權(quán)。但是，通過公務(wù)員職位所固有的權(quán)力行使參政權(quán)的方式，是以勞動權(quán)為基礎(chǔ)的，相對于這一過程而言，勞動權(quán)可以獨立存在，而參政權(quán)卻不能脫離勞動權(quán)。再次，從國家招考公務(wù)員的實質(zhì)來看，首先是國家和公民之間在公法上一種雇傭關(guān)系的確立，即公務(wù)員依照國家的法令履行公職，付出勞務(wù)，國家為其發(fā)放薪水。只有這種雇傭關(guān)系通過考試錄用的方式予以確定之后，公民才會擁有行使參政權(quán)的平臺和機會。至于公務(wù)員行使職權(quán)的行為從性質(zhì)上而言，屬于行使參政權(quán)的范疇，但這是相對勞動關(guān)系而言的。最后，從公務(wù)員與國家之間的關(guān)系來觀察，有關(guān)此二者之間的學說很多，其中影響最大的特別權(quán)力關(guān)系論。這種學說受到了很多批判，例如日本著名行政法學家鹽也宏認為，一方面，依《日本國憲法》的規(guī)定，公務(wù)員是全體國民的服務(wù)員；另一方面，作為勞動者，此外，作為一種人格，成為人權(quán)保障的對象。鹽也宏教授還認為，簡單的把公務(wù)員與國家的關(guān)系概括為勞動契約關(guān)系，也是不妥當?shù)�，所以，二者之間的關(guān)系應該是一種勤務(wù)關(guān)系。[ 18 ]無論國家公務(wù)員與國家之間的關(guān)系如何界定，但唯有一點是不可否認的，即公務(wù)員是以提供勞務(wù)的方式來行使職權(quán)的。以我國行政機關(guān)為例，公務(wù)員與行政機關(guān)之間是一種行政職務(wù)關(guān)系，這種行政職務(wù)關(guān)系在本質(zhì)上是一種國家委托關(guān)系；在內(nèi)容上是行政職務(wù)方面的權(quán)力與義務(wù)；在性質(zhì)上具有勞動關(guān)系因素且屬于行政機關(guān)之間的內(nèi)部行政法律關(guān)系。[ 19 ]
通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)，勞動權(quán)與公民報考公務(wù)員的事實之間的關(guān)系相對于參政權(quán)而言更為直接，所以，適用直接關(guān)聯(lián)基本權(quán)利適用原則，即“在競合的基本權(quán)利中，優(yōu)先適用與事件直接相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利”這一原則，來解決公務(wù)員法第二十四條第一項所涉及的基本權(quán)利競合問題，應當優(yōu)先適用勞動權(quán)。也就是說，《公務(wù)員法》第二十四條第一項與公民的勞動權(quán)之間的聯(lián)系更為緊密，主要限制的基本權(quán)利為勞動權(quán)，而公民在與用人單位確立勞動關(guān)系時，可以有多種選擇，而報考公務(wù)員是其諸多選擇中的一種，所以，更具體的講，是限制了公民的職業(yè)選擇權(quán)。
五、限制職業(yè)選擇權(quán)審查基準的確定——對德國經(jīng)驗的有益借鑒
判斷某項立法內(nèi)容限制公民某項基本權(quán)利，是否合乎憲法的規(guī)定，首先要解決的問題是，基于怎樣的標準來審查。這個標準在憲法基本理論研究當中，被稱之為“審查基準”。確立審查基準的作用在于：為違憲審查提供實質(zhì)性規(guī)范依據(jù)；以保證違憲審查的合理性和正當性；同時，也可以借此消解立憲主義與民主主義之間的矛盾和沖突等等。有關(guān)立法對公民職業(yè)選擇自由的審查基準，德國憲法法院在1958年著名的“藥店案”判決中，以比例原則為基礎(chǔ)，確立了“三階說理論”，該理論主要是針對國家如何限制職業(yè)選擇自由與職業(yè)執(zhí)行自由而言的。
德國聯(lián)邦憲法法院在形成“三階說理論”時，遵循了其先前的判決所確立的一項原則，即規(guī)范制定者向基本人權(quán)領(lǐng)域逼近時，他必須將基本人權(quán)在社會秩序上的意義作為規(guī)范的出發(fā)點。規(guī)范制定者不可以自由地確定基本人權(quán)的內(nèi)容，相反地，他要從基本人權(quán)的含義中得出規(guī)范制定裁量權(quán)內(nèi)容的限制，質(zhì)言之，規(guī)范制定權(quán)限的界線，由基本權(quán)內(nèi)部，也即基本人權(quán)的本質(zhì)決定，而不是由制定者自身決定。[ 20 ]同時，以《基本法》第十二條的“職業(yè)自由”為依據(jù)，把職業(yè)自由劃分為“職業(yè)選擇自由”和“職業(yè)執(zhí)行自由”。而對職業(yè)選擇自由的限制又可以分為“主觀許可要件”和“客觀許可要件”。至此，對于公民職業(yè)自由的限制，可通過三個階段的觀察和分析進行處理。第一，職業(yè)執(zhí)行自由的限制。當規(guī)范的內(nèi)容只是詳盡的確定該職業(yè)的成員應依何種形式與種類來完成其職業(yè)行為時，規(guī)范制定者對職業(yè)自由的限制擁有最大范圍的裁量權(quán)，因為從業(yè)者已經(jīng)著手該職業(yè)，對這一階段的職業(yè)自由進行限制所構(gòu)成的侵害并不深切。所以，可以采取最寬松的審查基準——限制職業(yè)執(zhí)行自由之措施，只要與“公共利益”有合乎本質(zhì)與合理之衡量即為足夠。第二，主觀許可要件的限制。主觀許可要件，主要是指職業(yè)要求“特定的經(jīng)由理論及實務(wù)訓練才能得到的技術(shù)性知識和技能”[ 21 ]“所謂職業(yè)之‘主觀許可要件’包括個人的知識能力、年齡、體能上之要件、資力、國籍身份（歐洲聯(lián)盟）。最低道德要件，如無一定犯罪之前科記錄，亦應屬此種主觀要件�！盵 22 ]對主觀許可要件的限制，聯(lián)邦憲法法院要求規(guī)范必須基于促進或維護更大的公共利益，這些公共利益相對公民自由而言更為重要。第三，客觀許可要件，職業(yè)選擇的客觀要件是指個人對該要件之成就完全沒有影響力的要件。針對客觀許可要件限制，一般情況下，必須是為防御對重大公眾法益構(gòu)成可證明的及顯然非常嚴重的危險時，才能對職業(yè)選擇自由之侵害合法化。因為以這種要件作為進入職業(yè)市場的要件，“嚴重的違反基本人權(quán)之意義�！睂儆诼殬I(yè)的“客觀許可要件”的事項，如以防止惡性競爭為要件，以促進一定市場機能為要件。[ 23 ]
從德國聯(lián)邦憲法法院隨后的歷次裁判來看，“三階說”成為對職業(yè)自由限制規(guī)范進行審查的基準。“三階說”確立了立法規(guī)制權(quán)限的范圍，亦即確立有關(guān)‘立法裁量’的范圍，同時亦確立了司法者“違憲審查”的范圍�！盵 24 ]聯(lián)邦德國憲法法院考量的視角主要在于對公民職業(yè)自由選擇權(quán)的侵害程度，依據(jù)不同的侵害層次，確立了不同的審查基準。但是，公共利益往往很難有具體的確定標準，故而，對于是否符合公共利益的審查轉(zhuǎn)變?yōu)閷夏康男缘膶彶�。另一方面，“三階說”是以比例原則為基本的哲學思辨基礎(chǔ)和理論指向，針對職業(yè)自由案件而形成并不斷發(fā)展起來的�！叭A說”脫胎于比例原則，但是在實際運行時，和比例原則結(jié)合在一起，體現(xiàn)著比例原則的要義和精髓。具體表現(xiàn)為：在適當性原則上，“職業(yè)執(zhí)行之限制”主要是要求與公共利益有合乎本質(zhì)與合理的衡量；對“主觀許可要件”進行限制的合憲性理由主要是存在相對與公民個人自由而言，有更重要的公共利益；而對于“客觀要件之限制”必須是為了防范明顯的、高度的危險，其目的是為了保護極度重要的社會法益。[ 25 ]而在必要性原則和狹義比例原則的適用上，“三階說”理論各分類類型之間以及和比例原則完全相同。即在可選擇的諸多公權(quán)力措施中，應采取對公民權(quán)利危害最小的措施；不能為了達到一定的目的而過度損害公民的基本權(quán)利。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，限制了公民職業(yè)選擇自由，而限制的方式主要是立法，限制的條件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定符合“主觀許可要件之限制”的構(gòu)成要件，可借鑒該基準來考察《公務(wù)員法》第二十四條第一項是否合憲。
六、《公務(wù)員法》第二十四條第一項的合憲性考察
（一）是否為促進和維護更為重要的公共利益
公共利益是公民基本權(quán)利的界限，也是限制公民基本權(quán)利所依據(jù)的實質(zhì)標準，這是現(xiàn)代憲法學的基本原理，也是世界各國通行的原則。我國憲法第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！边@既是對公民基本權(quán)利界限的規(guī)定，也是對國家限制公民基本權(quán)利理由的規(guī)定。而“其他公民的合法的權(quán)利和自由”，按照憲法原理的解釋，也屬于“公共利益”的范疇�！斑@是因為憲法上公民的基本權(quán)利是具有普遍性的，是要在總體上讓每個公民都能平等的享有權(quán)利；如果一些人以行使自己的權(quán)利為借口，侵害他人權(quán)利，則‘公民普遍享有權(quán)利’這一憲政秩序就被破壞了�！盵 26 ]
公務(wù)員是國家整個政治體系和公權(quán)力運作過程中，最活躍、最關(guān)鍵、最重要的因素。公務(wù)員的職責在于履行國家職能，完成公共事務(wù)，保障公民權(quán)利，實現(xiàn)公共利益。同時，提供公共服務(wù)也是體現(xiàn)一個政府的合法性和正當性，維持統(tǒng)治階級有效統(tǒng)治的重要手段。而公務(wù)員要履行好上述職能，必須在品德和能力上達到公務(wù)員應有的水平和要求。
公務(wù)員具備良好的品行，是行政倫理道德規(guī)范的必然要求，行政倫理就是國家行政機關(guān)及其工作人員在權(quán)力運用和行使過程中的道德意識、道德規(guī)范以及道德行為的總和。[ 27 ]行政倫理是現(xiàn)代公共行政不可回避的問題，特定社會背景下的行政倫理道德產(chǎn)生于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，反映著特定統(tǒng)治集團的政權(quán)利益和行政組織及其公務(wù)人員所處社會的道德追求和價值目標。作為掌握并運行國家權(quán)力的人員，只有具備了整個社會所認可和公權(quán)力運行所必需的倫理道德，才能彌補制度和管理技術(shù)的缺陷與不足，強化國家對公務(wù)員的管理，從而保證公務(wù)員忠實的履行國家意志，實現(xiàn)國家管理公共事務(wù)的目標。另外，公務(wù)員的道德品行，也往往能夠在社會上起到一定的模范表率作用，他們對整個社會道德觀念的形成和發(fā)展，都發(fā)揮著重要的導向作用。公務(wù)員具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德規(guī)范，人民就會敬服、效仿，從而有利于建立統(tǒng)一的道德價值體系，構(gòu)建國家與公民之間的和諧關(guān)系。同時，也會減少公務(wù)員在履行公職的過程中，與其他社會主體之間的摩擦和矛盾，提高行政效率。
《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定，是通過立法的形式，對公民被錄用為公務(wù)員的品行方面的資格做了相應的限制，其目的在于保證進入國家公權(quán)力系統(tǒng)的人員具備良好的道德品格，以更好的維護整個國家的憲政秩序，完成社會公共事務(wù)和實現(xiàn)公民的福祉，此舉關(guān)乎到國家、社會、公民的整體利益。而通過排除受過刑事處罰的人被錄用為公務(wù)員，可以把那些怙惡不悛、屢教不改的人排除在公務(wù)員隊伍之外，能夠在一定程度上達到立法目的。所以，其立法目的是正當?shù)摹?br>
（二）必要性原則——是否有可選擇的、對公民自由侵害最小的手段（措施）
必要性原則運用到某項立法對公民基本權(quán)利的限制上，即是指，該項立法內(nèi)容不違反妥當性原則，在限制公民基本權(quán)利的手段中，如果有可選擇的手段，應當選擇對公民基本權(quán)利限制最小的一種。從《公務(wù)員法》第二十四條第一項的規(guī)定來看，其做法是通過禁止性規(guī)定，剝奪了所有受過刑事處罰的人不被錄用為公務(wù)員的資格。那么，針對受過刑事處罰的人，有沒有其他可供選擇的手段來實現(xiàn)上述目標呢？通過公務(wù)員的錄用程序來看，這些手段（措施）是存在的。
1.必然存在的侵害較輕的手段（措施）
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