[ 劉小勇 ]——(2012-2-23) / 已閱17336次
本判決維持了上述最高院可在合理范圍內(nèi)向政黨進行捐贈的立場�？墒牵撆袥Q將該類型的捐贈等同于通常的業(yè)務(wù)行為，認為其為事業(yè)活動的一環(huán)，符合社員整體的利益，并引入最近判例中所出現(xiàn)的經(jīng)營判斷原則的思想，承認董事具有廣泛的裁量權(quán)，這一點上述最高院判決并未言及�！�34〕
3.合理性標準的回歸（2003年）
甲公司從1996年至2000年每年都向隸屬于某政黨的政治資金團體捐助政治資金，可其在1997年度和2000年度均出現(xiàn)虧損。該公司股東X以政治獻金為公司目的范圍外的行為、董事違反了善管注意義務(wù)等為由，提起了股東代表訴訟，以追究代表董事Y等人的損害賠償責任。
關(guān)于Y等人是否違反了董事的善管注意義務(wù)，福井地方法院如是判斷：關(guān)于公司可否進行政治獻金，一般應(yīng)綜合考慮其必要性、有用性、與章程所定目的的關(guān)聯(lián)性、公司的規(guī)模及經(jīng)濟狀況、捐助的規(guī)模及內(nèi)容等各種因素進行政策上的判斷，故董事具有一定程度的裁量權(quán)。在這一點上，該裁量與通常業(yè)務(wù)執(zhí)行上的判斷類似。不過，由于政治獻金不伴隨對價，不能直接對公司的營利有所貢獻，對公司獲利的效果非常間接、稀薄，故一般認為，對于公司而言，政治獻金不具有高度的必要性與有用性，而且，由于政治資金捐助的對象為政黨及其他政治團體，其與一般公益捐助不同，與對公司社會責任的履行沒有關(guān)系，不具有直接或間接地提升社會對公司評價的效果。一般來說，政治資金的捐助與公司章程所定目的的實現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性比較稀薄，故董事在判斷是否進行政治資金的捐助之際，沒必要像通常的業(yè)務(wù)執(zhí)行那樣，對將來的利益預測與損失的危險預測進行相關(guān)性的判斷，而只是根據(jù)公司的經(jīng)營狀況，僅判斷是否進行捐助、進行捐助時其金額、時期、捐助的對象等即可。
對照政治資金規(guī)正法的旨趣，至少對于公司出現(xiàn)虧損后進行的政治獻金，公司應(yīng)嚴格審查可否進行捐助、其范圍、數(shù)額、時期等，慎重判斷其對于消除公司虧損的影響程度、優(yōu)先于股東分紅進行捐助的必要性。而甲公司在出現(xiàn)虧損后，既沒有嚴格審查，也沒有慎重判斷，卻實施了捐助。其判斷過程簡單馬虎，超出了董事的裁量范圍，違反了董事的善管注意義務(wù)�！�35〕同樣，本判決也沿襲了上述最高院的合理性標準。不過，相較于上述第二個判例，本判決強調(diào)了捐贈行為與通常業(yè)務(wù)執(zhí)行的差異，認為董事在判斷是否進行捐贈時，所面臨的選擇相對簡單、單純，且捐贈行為與公司事業(yè)目的的關(guān)聯(lián)性稀薄，因此，法院在審查捐贈行為時，不應(yīng)尊重董事廣泛的裁量權(quán)，而應(yīng)審查捐贈金額是否在合理的范圍內(nèi)�！�36〕
4.上述審查標準對于一般捐贈行為的適用分析
盡管政治獻金具有一定的特殊性，但上述判例在具體判斷董事責任的有無時，仍然是以其是否對公司有益以及是否對社會有貢獻為標準分析，故上述判例所確定的審查標準基本上可適用于一般的捐贈行為�！�37〕而從上述判決的內(nèi)容來看，法院對于捐贈的審查標準大致可歸納為：如捐贈行為直接有益于公司的事業(yè)，則將其與通常的經(jīng)營判斷行為同樣考慮，也適用經(jīng)營判斷原則；如捐贈與公司的事業(yè)無直接聯(lián)系，則應(yīng)使其接受較經(jīng)營判斷原則嚴格的審查。
（二）學說上的見解
關(guān)于公司是否可進行不能直接給公司帶來利益的捐贈，早前的權(quán)威學者曾認為，公司只在能夠提升公司的信用、評價，并有益于公司的事業(yè)時才可進行捐贈�！�38〕而在提倡公司履行社會責任的今天，學者們大都傾向于主張公司可進行與股東利益無關(guān)的捐贈，如近藤教授認為，從社會整體而言，一概否定回報社會或?qū)ι鐣胸暙I的捐贈行為不妥，但這類行為必須在合理的范圍內(nèi)�！�39〕至于那些既無益于公司、又不屬于公益性捐贈的捐贈，有學者認為，其有可能構(gòu)成“董事的報酬”或“對股東權(quán)利行使的利益供給”�！�40〕這也就意味著董事不得進行此類型的捐贈。
關(guān)于捐贈行為的司法審查標準問題，近藤教授主張應(yīng)區(qū)分兩種情形來考慮。如果捐贈能直接給公司帶來利益，其理應(yīng)獲得經(jīng)營判斷原則的保護。在此種情形下，不應(yīng)只強調(diào)金額等是否在合理的范圍內(nèi)，而是應(yīng)將其作為經(jīng)營判斷的一環(huán)綜合對其進行考察，承認董事具有廣泛的裁量幅度�？扇绻尘栀洸⒉灰怨镜睦鏋槟康亩鴮嵤敲淳筒荒苓m用經(jīng)營判斷原則，而要接受合理范圍內(nèi)的制約。其結(jié)果是，在難以闡明捐贈與公司及股東利益具有關(guān)聯(lián)性的情形下，應(yīng)在合理范圍標準下進行判斷，而在能夠積極說明與公司及股東利益有關(guān)聯(lián)的情形下，法院應(yīng)廣泛尊重董事的裁量�！�41〕至于何為金額合理則難以確定一般的標準，只能依照公司的規(guī)模、業(yè)績等社會上的一般觀念來進行判斷�！�42〕
四 借鑒與建議
（一）司法審查標準的選擇
眾所周知，美國判例法對于董事義務(wù)違反的審查，傳統(tǒng)上適用兩類司法審查標準：一類是“實質(zhì)公正”標準，另一類是經(jīng)營判斷原則�？墒�，“實質(zhì)公正”標準一般只適合于涉及金錢的、有對價的商業(yè)交易行為�？稍诰栀浿校词苟掠兴叫�，那也只是涉及非金錢性的個人利益，且無對價，公正標準事實上無法適用。美國的審判實踐表明，法院即使在審查隱含有追求個人利益的捐贈時，也似乎不情愿將其視為忠實義務(wù)的問題，而有意在回避公正標準的適用。可這種態(tài)度似乎縱容了夾雜著私欲的公司捐贈。而適用經(jīng)營判斷原則的目的在于鼓勵董事的大膽經(jīng)營、確保經(jīng)營人才以及尊重董事經(jīng)營的專業(yè)性，可這些理論依據(jù)并不存在于不含經(jīng)營判斷的捐贈；而且，由于捐贈并不以追求公司的利益為目的，故注意義務(wù)所要求的“勤勉”、“謹慎”等標準也不適合于捐贈。在審判中，法院雖然在字面上確定了經(jīng)營判斷原則的適用，但似乎只是對傳統(tǒng)審查標準的一種敷衍，其真正適用的仍是合理性標準。
日本判例并不具體區(qū)分忠實義務(wù)與善管注意義務(wù)，在審查董事是否違反義務(wù)時，其適用的是日本版的經(jīng)營判斷原則。與美國法不干涉董事決策的經(jīng)營判斷原則相比，其最大的特點在于其只是賦予董事廣泛的裁量權(quán)，法院仍對經(jīng)營判斷的內(nèi)容進行實質(zhì)性的審查。相較于美國法的經(jīng)營判斷原則，日本版的經(jīng)營判斷原則或許更適合用于審查捐贈行為。不過，日本判例雖然也表明應(yīng)適用經(jīng)營判斷原則審查捐贈，但其最終適用的依舊還是合理性標準。借鑒前述美國及日本的判例經(jīng)驗、學說理論，筆者認為可采取如下標準審查捐贈行為。
第一，如果某項捐贈與公司的事業(yè)目的相聯(lián)系，可直接給公司及股東帶來利益，應(yīng)對其適用日本版的經(jīng)營判斷原則，〔43〕即將其視為經(jīng)營判斷的一種，承認董事的廣泛裁量權(quán)。只有該捐贈特別不合理，才可肯定董事的責任。
第二，非以實現(xiàn)公司利益為目的的捐贈，雖然其對社會整體有益，但給公司及股東帶來的只能是間接的、抽象的利益，故對其的審查不應(yīng)適用經(jīng)營判斷原則，而應(yīng)適用合理性標準。
第三，如果董事在實施捐贈時有追求個人利益之嫌，則不應(yīng)適用經(jīng)營判斷原則，而應(yīng)適用合理性標準，并實行舉證責任倒置，讓董事證明其捐贈行為的合理性或公正性。這種方法對防止董事追求個人利益有一定的積極意義與作用。但難題在于很難確立何為公正的審查標準。不過，董事在捐贈中的利益沖突至少可作為判斷捐贈是否合理的一個重要因素。
（二）合理性審查標準的具體構(gòu)建
借鑒美國的判例經(jīng)驗，判斷某項捐贈是否合理，可從金額的合理性以及目的的合理性兩個方面進行審查。
判斷金額是否合理，應(yīng)在不過大影響公司、股東及債權(quán)人利益的前提下，從公司的規(guī)模、資產(chǎn)、利潤、經(jīng)營狀況等多方面進行綜合考察。為使當事人對法律有明確的預期，最好是確定一個明晰的比例。美國法院參考稅法上的可扣除標準，將其大致確定為年利潤的10%，但學者們認為該標準簡單粗糙，尤其不適合于大型企業(yè)。而我國稅法上的扣除標準為12%，似乎更加不妥。稅法規(guī)定體現(xiàn)的是國家鼓勵企業(yè)進行公益捐贈的價值取向，而公司法所要保護的卻是股東與債權(quán)人的利益，故理論上講不應(yīng)將稅法上的標準照搬，而只能作為參考�？墒�，既然難以確定標準，目前也不妨參照稅法標準進行審查，這至少可在一定程度上限制過度捐贈。但是，有一種情形可作例外處理，那就是對突發(fā)性特大災難進行捐贈可不受12%的限制，甚至允許在虧損的狀態(tài)下進行捐贈，這是因為該類捐贈在道義上具有極強的正當性，且在稅收上可獲得更多的優(yōu)惠，且這種情形下企業(yè)管理者所面臨的道德、輿論壓力較一般的公益性捐贈更大。
至于如何審查目的的合理性，則可參考企業(yè)所得稅法及公益事業(yè)捐贈法的規(guī)定，通過判斷接受捐贈的組織是否具有稅前扣除資格，即其所從事的是否為公益性事業(yè)、是否為非營利性的組織等進行審查，因為如可享受稅前扣除的優(yōu)待，至少公司的利益不至于受損過多�！�44〕如果符合這些標準，就可判斷該捐贈的目的具有合理性。若不符合這些標準，比如，直接向某宗教團體或某個人進行捐贈，可直接判定該捐贈的目的不具合理性。問題在于一些灰色地帶，如直接向需要幫助的失學兒童、殘疾人等進行捐贈雖不符合稅法上的扣除標準，但也是企業(yè)積極履行社會責任的一種形式，因此，不應(yīng)簡單地將其視為目的不合理的捐贈，而是應(yīng)對其金額進行更嚴格的審查。
（三）關(guān)于國有企業(yè)捐贈中董事責任的司法審查標準的構(gòu)建
近年來，我國國有企業(yè)對慈善捐贈的熱情空前高漲，捐贈金額增長勢頭可觀。可國企捐贈與獲得廣泛贊譽的民企捐贈不同，備受爭議與詬病，有人指責這是在“用全民的錢慷自己的慨”。那么，對國企捐贈的審查標準又是否存在特殊性呢？
首先，在對司法審查標準的選擇上，國企與一般企業(yè)理應(yīng)一致。即如某項捐贈與公司的事業(yè)目的有直接聯(lián)系，適用經(jīng)營判斷原則，如果只是間接、抽象的聯(lián)系，則適用合理性標準。
而在合理性標準的具體構(gòu)建上，尤其是關(guān)于捐贈金額的限制，國企與民企則存在著較大的差別。國企的股東名義上是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，實質(zhì)上卻是全體國民，故國企捐贈的錢在本質(zhì)上與向國家繳納的利稅一樣，都屬于全民所有，兩者只不過存在著形式與程序上的區(qū)別而已�？上噍^于捐贈，國家對于財政支出有著較為嚴格的管理與監(jiān)控、也更為公平；而且，承擔管理社會職責的主體是國家，而并非國企，故國企應(yīng)多通過繳納利稅間接地貢獻于社會，其直接捐贈金額則應(yīng)控制在比民企捐贈更小的范圍內(nèi)為宜。近年來，各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)紛紛出臺規(guī)定以嚴格限制國企捐贈的金額也恰好說明了這一點�！�45〕法院在具體審查捐贈金額是否合理時，可參考上述規(guī)定所設(shè)定的標準。
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