[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱15204次
（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力
商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準的能力。
（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力
商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經(jīng)營活動的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機構(gòu)來實現(xiàn)，以法人機關(guān)形成、表達和實現(xiàn)意志，法人機關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的�？傊讨黧w以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。
（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能
首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設(shè)置的一個重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調(diào)動民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標準是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標示，由商業(yè)登記所確認。
（四）行為能力與各類商主體均不兼容
商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ恕８鶕?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。
商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。
商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構(gòu)實現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構(gòu)實現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。
總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾�！ ∪�、實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力
經(jīng)營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。
（一）經(jīng)營能力的定位
商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因為具有經(jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機關(guān)法人和社會團體法人不能成為商法主體�！渡钲诮�(jīng)濟特區(qū)商事條例》第６條規(guī)定：“權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)、政府投資的中小學校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為�！�
對于有資格參與經(jīng)營活動的商主體，具體有資格進行何種經(jīng)營活動，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認商主體具體可為經(jīng)營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。
（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯
經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認。
１．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。
營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動積淀的事實關(guān)系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。
商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。
２．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運輸車輛和必要人數(shù)的司機；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標識。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會出現(xiàn)實際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標識，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。
３．商事登記是對于經(jīng)營能力的權(quán)威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實施細則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質(zhì)：一方面是國家對商事活動進行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實施的商事法律行為。
商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經(jīng)營能力的確認。因為商主體的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強私法上的公信力。交易對象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識別相對人是否具有經(jīng)營能力。
４．商人機關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機構(gòu)來實現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構(gòu)一般包括股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會是決策機構(gòu)，董事會是執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機構(gòu)，法定代表人是代表機構(gòu)。法人的意思都是通過其機關(guān)中任職的自然人來表達。商主體內(nèi)部機關(guān)通過職權(quán)職責體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責對于公司機關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識技能；對于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。
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