[ 王福華 ]——(2012-2-16) / 已閱16787次
王福華 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授
關(guān)鍵詞: 司法審查/憲法司法化/憲法私法化/民事訴訟
內(nèi)容提要: 解決與憲法相關(guān)的爭(zhēng)議，有憲法司法化和憲法私法化兩種途徑。憲法司法化以維護(hù)國(guó)家司法統(tǒng)一為目的，以宣告法律是否違憲為手段；憲法私法化則以民事權(quán)益的保護(hù)為宗旨，以通過(guò)民事訴訟實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的生成為內(nèi)容。在中國(guó)現(xiàn)有憲法框架下，以憲法基本權(quán)利條款來(lái)解釋、修正或者創(chuàng)造民法，是在民事糾紛中彌補(bǔ)法律漏洞的更好方法。憲法私法化在我國(guó)民事訴訟中，對(duì)于解決新型民事糾紛、創(chuàng)制具體的民事權(quán)利有著重要意義。
在司法實(shí)踐中，我國(guó)憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利有相當(dāng)一部分長(zhǎng)期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明文規(guī)定而又沒(méi)有具體化為有可操作性和具備救濟(jì)功能的憲法基本權(quán)利。一年前，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)公民因憲法權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生糾紛的法律適用問(wèn)題作出了司法解釋，引起法學(xué)界的爭(zhēng)鳴，不少學(xué)者樂(lè)觀地認(rèn)為該案的審理開創(chuàng)了憲法權(quán)利司法化的先河，實(shí)現(xiàn)了憲法與公民民事責(zé)任的“對(duì)接”；（注：2001年8月23日，山東省高級(jí)人民法院對(duì)全國(guó)首例教育侵權(quán)案作出終審判決，該判決直接的依據(jù)是：最高人民法院根據(jù)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示，于2001年8月13日作出（2001）法釋25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。其實(shí)，在我國(guó)最早以法律確認(rèn)憲法司法化的條文，卻是民事訴訟法中關(guān)于認(rèn)定選民資格案件的規(guī)定，但遺憾的是因?yàn)檫@一程序的應(yīng)用并不常見，因而民事訴訟中牽涉的憲法問(wèn)題就被人們忽視或者誤解了。）也有學(xué)者提出不同看法，認(rèn)為僅在民事審判中援引憲法規(guī)范判案并不等于憲法司法化，該批復(fù)解決的核心問(wèn)題不過(guò)是如何在民事訴訟中將憲法基本權(quán)利與具體的民事權(quán)利相銜接的問(wèn)題，確定的是公民的憲法權(quán)利通過(guò)訴訟程序獲得保障和救濟(jì)的可能性。本文試圖從這一批復(fù)所引發(fā)的理論問(wèn)題出發(fā)，在程序法的層面上重新認(rèn)識(shí)憲法與民事訴訟法之間的關(guān)系。并希望通過(guò)這一問(wèn)題的討論，進(jìn)一步促進(jìn)我國(guó)民事訴訟制度對(duì)公民憲法基本權(quán)利的保護(hù)，從而使憲法規(guī)范在確認(rèn)和擴(kuò)充民事權(quán)利方面有更大的作為。
一、憲法司法化與私法化：憲法與民事訴訟程序關(guān)系的基本模式
（一）憲法司法化、私法化與訴訟程序
最高人民法院于2001年8月13日作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）貌似憲法司法化，但卻不能涵蓋憲法司法化的全部含義。因?yàn)檫@一批復(fù)只是對(duì)教育權(quán)具有可訴性和民事保護(hù)的可能性給予了確認(rèn)，并未就法律之間的沖突、法律有無(wú)效力等問(wèn)題作出判斷，因而，簡(jiǎn)單地稱之為憲法司法化會(huì)誤導(dǎo)社會(huì)大眾。更確切地說(shuō)，我們不能過(guò)于樂(lè)觀地把這一司法解釋作為憲法司法化的開端。當(dāng)然，由最高人民法院解釋憲法的做法還是具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，通過(guò)解釋憲法，避免適用違憲的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)，有利于保護(hù)公民的憲法基本權(quán)利和自由，這并不是對(duì)民主原則的違反和對(duì)審判權(quán)限的超越。
作為憲法司法化典型代表的司法審查制度有三種模式，即美國(guó)普通法院制、法國(guó)憲法委員會(huì)制和奧地利憲法法院制。在采納普通法院進(jìn)行司法審查體制的國(guó)家，其行政訴訟和刑事訴訟都存在著憲法司法化的契機(jī)，但在民事訴訟中卻未必如此。司法審查的目的在于給受到行政機(jī)關(guān)侵害的公民以救濟(jì)，因而法官總少不了適用憲法，因?yàn)榇罅康男姓䴔?quán)侵犯公民權(quán)利的行為都是行政機(jī)關(guān)違反憲法和法律而導(dǎo)致的。這樣，在公民憲法基本權(quán)利受到行政行為的侵害時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對(duì)抽象的行政行為進(jìn)行司法審查，這時(shí)憲法是法院審查行政機(jī)關(guān)行為合法與否的依據(jù)。刑事訴訟同憲法的聯(lián)系同樣緊密，西方國(guó)家的刑事訴訟甚至被譽(yù)為同憲法聯(lián)系最為緊密的部門法，其刑事訴訟實(shí)踐成為推動(dòng)憲法發(fā)展的源動(dòng)力之一（如美國(guó)刑事訴訟中的“米蘭達(dá)”規(guī)則，最終成為其憲法修正案的組成部分）。因?yàn)槊媾R著訴訟中處于優(yōu)勢(shì)地位的偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)，公民的憲法基本權(quán)利明顯處于劣勢(shì)地位，為此，各國(guó)都能夠注意在刑事訴訟中對(duì)公民的憲法權(quán)利給予充分的保護(hù)。但是在民事訴訟中出現(xiàn)為憲法保護(hù)而不為民事法律保護(hù)的民事權(quán)益的情況卻非常罕見。因?yàn)閺膽椃ǖ墓δ芏ㄎ粊?lái)看，制定憲法主要是為了控制政府權(quán)力，保護(hù)公民的民事權(quán)益是憲法第二位的任務(wù)，而且從各國(guó)的法律體系及內(nèi)容來(lái)看，憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利沒(méi)有被普通法律保護(hù)的情形是極其個(gè)別的。即便在民事訴訟中適用憲法裁判案件，也不是法律意義上的憲法司法化，因?yàn)榉ㄔ褐徊贿^(guò)是在民事訴訟中以憲法基本權(quán)利條款來(lái)解釋、修正或者創(chuàng)造民事權(quán)利，以彌補(bǔ)民事法律中的漏洞。
憲法權(quán)利雖然在我國(guó)不具有可訴性，但如果因憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利受到侵犯，它可以被轉(zhuǎn)化為普通的民事訴訟，適用部門法來(lái)獲得解決。但憲法制度上的缺失阻卻了憲法規(guī)范在當(dāng)前民事訴訟程序中的適用，在我國(guó)憲法立法和理論中，均未確認(rèn)憲法訴愿或憲法訴權(quán)的制度，（注：憲法訴愿，也稱憲法訴權(quán)或憲法控訴權(quán)，是憲法權(quán)利主體所享有的對(duì)憲法基本權(quán)利實(shí)行救濟(jì)的基本權(quán)能，亦即“請(qǐng)求保護(hù)憲法權(quán)利訴訟”（Amparo），這一術(shù)語(yǔ)源出于拉丁語(yǔ)ante—pararc，其基本語(yǔ)意即為“保護(hù)”。）因而當(dāng)事人發(fā)生帶有憲法因素的民事爭(zhēng)議時(shí)，不能基于憲法糾紛的事實(shí)向法院起訴要求裁判并且要求法院就憲法爭(zhēng)議作出裁判。憲法訴愿是憲法司法化的前提，而我國(guó)目前的憲法體制決定了當(dāng)事人尚不能享有這一權(quán)能。憲法訴愿的確立，特別是實(shí)現(xiàn)憲法司法化，在我國(guó)會(huì)是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，法院即使認(rèn)為某一法律違憲，但在現(xiàn)有的憲法體制下，也不能實(shí)施司法審查權(quán)。但這并不應(yīng)該稱為阻礙、排除法院，尤其是最高人民法院在訴訟中嚴(yán)格地對(duì)憲法進(jìn)行解釋的權(quán)利。惟有如此，方可實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，在憲法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間架設(shè)溝通的橋梁。
（二）憲法訴訟與民事訴訟的連接方式
由于侵犯憲法基本權(quán)利的性質(zhì)較為特殊，故各國(guó)在立法中往往確定由特定的機(jī)構(gòu)適用特定的程序來(lái)審理，以充分、迅速、權(quán)威地保障憲法基本權(quán)利。但在憲法訴訟的運(yùn)作方面，兩大法系卻存在明顯的分野。
1．寓憲法訴訟于民事訴訟之中，采納民事附帶憲法訴訟方式的美國(guó)模式。美國(guó)是典型的“分散型”（decentralized）司法審查模式，即其司法審查權(quán)屬于一切法院，而沒(méi)有將其集中于一個(gè)特別設(shè)立的憲法法院或最高法院。美國(guó)的民事訴訟程序在一定程度上具有憲法特征，其憲法與訴訟程序的連接點(diǎn)有兩個(gè)：其一，如果民事程序法與憲法原則抵觸，則違反程序保障的程序法法規(guī)無(wú)效；其二，在審理民事案件或刑事案件時(shí)，如果涉及有關(guān)法規(guī)違憲，法院必須在對(duì)具體案件的判決中將違憲法規(guī)作為附帶（incidental）問(wèn)題宣告無(wú)效。法官在大量的憲法訴訟案件中對(duì)憲法作出解釋，如1936年美國(guó)聯(lián)邦法院在詹姆斯訴聯(lián)邦案中的法律意見書中指出，對(duì)憲法不能作任何狹義和迂腐的解釋。憲法文字是概括性的，其全部和真實(shí)含義常常只有考慮隨時(shí)間而變化的全部事實(shí)才能確定。[1]美國(guó)雖然無(wú)憲法訴權(quán)和民事訴權(quán)理論，但其立法不但明確、具體，而且充滿了技術(shù)性。其憲法第3條規(guī)定：一個(gè)案件或爭(zhēng)議可以由聯(lián)邦法院進(jìn)行判決的條件是：（1）它必須涉及真正相爭(zhēng)或?qū)沟漠?dāng)事人，（2）必須存在一項(xiàng)起源于法定事實(shí)情形的可被承認(rèn)的合法利益，且（3）爭(zhēng)議的問(wèn)題必須是可以通過(guò)運(yùn)用司法權(quán)力加以解決的。[2]
2．以統(tǒng)一憲法訴訟為核心，憲法訴訟與民事訴訟相分離的模式。如德國(guó)的普通法院對(duì)于違反憲法問(wèn)題就無(wú)權(quán)審理，普通法院在其民事訴訟等程序中也實(shí)行司法消極主義，法官不能超越憲法為裁判，而是由憲法法院采納“統(tǒng)一型”的司法審查模式進(jìn)行審理。但是，憲法法院即使對(duì)某一法律作出認(rèn)定違憲的裁判也不能代替立法機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行立法。憲法訴訟的啟動(dòng)通常有兩種途徑：一是主攻擊（principaliter），即直接向憲法法院起訴，但僅1949年《基本法》規(guī)定的組織方有提起這種訴訟的資格；二是附帶攻擊（incidenter），在這種情形下正在進(jìn)行的其他程序必須中止，待憲法問(wèn)題解決之后方可繼續(xù)審理與其相關(guān)的普通民事案件。當(dāng)然，采取這一模式的國(guó)家，其普通法院可以通過(guò)解釋法律來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法的私法化。普遍的做法是：當(dāng)出現(xiàn)對(duì)法律未規(guī)定的事件進(jìn)行審理并為裁判時(shí)，法官有權(quán)在現(xiàn)行法的框架內(nèi)，在類推、擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。
（三）憲法司法化與憲法私法化的區(qū)分
作為憲法基本權(quán)利的救濟(jì)手段，憲法訴愿既可以在憲法訴訟中行使，也可以在民事訴訟或刑事訴訟中行使。我們可以將前者稱為“憲法司法化”，將后者稱為“憲法私法化”。遺憾的是，在包括最高人民法院《批復(fù)》在內(nèi)的訴訟實(shí)踐中，人們將憲法的司法化與憲法的私法化相提并論，甚至混同了。這兩個(gè)范疇之所以輕易地被審判實(shí)務(wù)界和理論界混淆，除了兩者之于我國(guó)乃新生事物，人們往往望文生義的原因外，它們還確實(shí)存在著一些共同特征。首先，兩者都是采納了訴訟方式來(lái)獲得解決，具有程序法的屬性，即通過(guò)程序的展開、對(duì)話來(lái)獲得解決。當(dāng)然，憲法訴訟和普通的訴訟程序不僅僅是純粹的形式，而是各種矛盾的交匯點(diǎn)和國(guó)家政策的結(jié)合處。從外國(guó)憲法訴訟的規(guī)定來(lái)看，其在諸多訴訟規(guī)則方面與民事訴訟是相通的，如當(dāng)事人能力等。其次，兩類案件都不同程度地具備了憲法因素的爭(zhēng)議，往往需要在民事訴訟中通過(guò)審判權(quán)裁判這些具備憲法爭(zhēng)議因素的民事案件，以期能夠?yàn)樯鐣?huì)中的利益沖突提供和平而理性的解決途徑。再次，兩者針對(duì)的都是具體的爭(zhēng)議，而不是抽象的爭(zhēng)議，受到公權(quán)利侵害的個(gè)人的基本權(quán)利，必須是直接的、具體的事實(shí)，但法院絕對(duì)不能脫離具體事件抽象地對(duì)此進(jìn)行審查。
但是，憲法的司法化與憲法的私法化又是有嚴(yán)格界限的，憲法訴訟與民事訴訟畢竟屬于不同的程序，所以在這兩個(gè)環(huán)境中運(yùn)作的憲法訴愿也具有不同的表現(xiàn)方式�；蛘哒f(shuō)它們各有自己區(qū)別于對(duì)方的表征：首先，兩者的訴訟標(biāo)的不同。就訴訟的相對(duì)方來(lái)講，憲法司法化或者說(shuō)憲法訴訟中受到司法審查的是國(guó)家的行為，即針對(duì)侵害公民基本權(quán)利和詳盡基本權(quán)利的公權(quán)利，顯然要比引起行政訴愿的原因廣泛得多，同樣比刑事的和民事的訴訟概念廣泛，其訴訟標(biāo)的更具有根本性質(zhì)。[3]如奧地利的憲法訴訟制度（Beschwerde）規(guī)定，當(dāng)憲法所保障的權(quán)利被聯(lián)邦或地方行政行為侵犯時(shí)，個(gè)人才可向憲法法院起訴，由法院判決宣告該行為是否有效；而憲法的私法化雖然也通過(guò)訴訟形式來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是其保護(hù)的對(duì)象最終必然是民事實(shí)體權(quán)利。其次，就裁判形式來(lái)講，憲法司法化側(cè)重訴訟中強(qiáng)調(diào)法官通過(guò)甄別不合憲的法律、法規(guī)，并確定其效力層次，宣布某些法規(guī)無(wú)效，以否定或肯定的裁判形式來(lái)確定，而憲法私法化則通過(guò)法官對(duì)在具體案件適用憲法規(guī)范或解釋憲法規(guī)范，推進(jìn)憲政以及公民權(quán)利的擴(kuò)展。再次，兩者的目的不同。憲法司法化的終極目的是實(shí)現(xiàn)、增進(jìn)法制統(tǒng)一，防止國(guó)家權(quán)利任意侵害公民基本權(quán)利；而憲法私法化的目的則在于加強(qiáng)、充實(shí)對(duì)民事權(quán)益的保護(hù)。最后，兩者的啟動(dòng)程序不同。啟動(dòng)憲法訴訟，實(shí)現(xiàn)憲法司法化的前提條件是窮盡所有救濟(jì)手段，即在行政的、訴訟的手段用盡之后依然不能消除這種侵害時(shí)，公民方可啟動(dòng)憲法訴訟來(lái)尋求司法救濟(jì)。憲法訴訟在原則上具有補(bǔ)充性，即在一般的救濟(jì)和攻擊方式不能奏效時(shí)，才可提起憲法訴訟。例如德國(guó)立法規(guī)定：只有在情況緊急時(shí)，德國(guó)憲法法院有權(quán)在作出終審判決之前，基于憲法訴訟，提供臨時(shí)救濟(jì)（provisional remedies）。而憲法私法化的途徑則是民事訴訟，與普通的民事訴訟程序的啟動(dòng)別無(wú)二致，只是在訴訟中通過(guò)解釋法律，來(lái)實(shí)現(xiàn)私法規(guī)范與憲法規(guī)范之間的契合。
二、憲法私法化在我國(guó)
既然在現(xiàn)有憲法框架下，我國(guó)普通法院尚不能行使司法審查權(quán)，真正的憲法司法化也就不具備其運(yùn)作的制度基礎(chǔ)。然而，這并不能否定在我國(guó)現(xiàn)行體制下實(shí)現(xiàn)憲法私法化的現(xiàn)實(shí)可能性和必要性。
（一）憲法私法化的制度基礎(chǔ)
司法最終解決的原則是憲法訴愿能夠進(jìn)入司法程序的制度基礎(chǔ)。牽涉到憲法基本權(quán)利的爭(zhēng)議，大多是復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題和政治問(wèn)題，通過(guò)法院嚴(yán)格解釋憲法規(guī)范和基本法規(guī)范而作出判決，可以使當(dāng)事人的思維趨于理性化，即使敗訴他們也不至于采取極端行動(dòng)。憲法私法化這種對(duì)包含憲法爭(zhēng)議的民事糾紛得到“正當(dāng)化”的處理，是其它解紛方式尤其是行政方法所不能比擬的。所以，通過(guò)將盡可能多的適宜用司法方式處理的糾紛處理權(quán)賦予法院，能起到非常積極的作用。
司法程序中法律利益分配機(jī)制是憲法訴愿的運(yùn)作條件。民事訴訟法就是通過(guò)具體的程序規(guī)則民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如何從憲法的角度來(lái)討論訴訟法的功能、目的，是拓寬民事訴訟作用范圍、擴(kuò)大民事訴訟功能的現(xiàn)實(shí)需要。法院不只是糾紛解決的機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)行為規(guī)則的機(jī)構(gòu)。我們可以將民事訴訟中的“確認(rèn)規(guī)則”行為理解為法官對(duì)民事權(quán)利的創(chuàng)制，即促進(jìn)實(shí)體權(quán)利的形成。國(guó)家的立法活動(dòng)是對(duì)利益的第一次分配，而通過(guò)法的實(shí)施對(duì)利益進(jìn)行第二次分配。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利是一個(gè)整體的、組合的概念，它可以被分解為若干個(gè)單項(xiàng)的權(quán)利，法院可以針對(duì)權(quán)利損害的情況作出具體的判決。實(shí)際上，司法解釋是法官審理具體案件時(shí)，在適用法律衡量案件事實(shí)和法律尺度過(guò)程中對(duì)法律含義所作出的一種闡釋。[4]法院在行使裁判權(quán)的過(guò)程中事實(shí)上也是在嚴(yán)格地解釋憲法，法官是在運(yùn)用他對(duì)憲法條文含義理解的基礎(chǔ)上，來(lái)審視、論證具體的民事規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度。最高人民法院去年作出的《批復(fù)》，使得受教育權(quán)從一個(gè)抽象的、一般性的權(quán)利成為具體的民事權(quán)利。地方各級(jí)法院可以據(jù)此司法解釋對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行裁判。
法官的法律解釋權(quán)是憲法訴愿的基本保障。在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市民越來(lái)越多地通過(guò)訴訟改變國(guó)家對(duì)維護(hù)市民利益不利的政策，由此出現(xiàn)了以改變現(xiàn)行不合理的法律規(guī)定為目的的“政策志向型訴訟”（即以建立一種新的政策或制度為目的或雖無(wú)此目的但訴訟結(jié)果將達(dá)此目的的訴訟）。在法律無(wú)具體規(guī)定的情況下提起的訴訟，或法律雖有規(guī)定但卻相對(duì)落后和不合理的情況下，當(dāng)事人的起訴意在改變現(xiàn)行法律，在這樣的訴訟中法官面對(duì)諸種新情況，不能再機(jī)械地適用法律。法官不是適用法律的工具，而是法律的創(chuàng)造者。[5]可以說(shuō)，法官造法的機(jī)制源出于訴之利益理論，所創(chuàng)制的具體民事權(quán)利是通過(guò)針對(duì)具體人的行為或事件，通過(guò)對(duì)憲法或制定法的解釋及創(chuàng)設(shè)新判例等積極方式來(lái)肯定某項(xiàng)社會(huì)政策。通過(guò)解釋憲法過(guò)于原則性的規(guī)范，使其具有明確的指導(dǎo)性，進(jìn)而影響和參與國(guó)家、社會(huì)宏觀事務(wù)的決策。由于憲法確認(rèn)了抽象的、原則性的基本民事權(quán)利，因而在一般情況下，社會(huì)主體通過(guò)日常民事交往即可實(shí)現(xiàn)實(shí)體法確認(rèn)的民事權(quán)利，只有一少部分民事沖突才通過(guò)訴訟途徑，由法院以判決的方式使權(quán)利得到維護(hù)。但在這一部分訴訟中，通過(guò)法官的法律解釋，使憲法權(quán)利具體化，進(jìn)而使民事權(quán)利明晰化，使其成為生活準(zhǔn)則的功能更加突出。如在日本，環(huán)境權(quán)的產(chǎn)生在很大程度上就是法官解釋法律的結(jié)果。
（二）憲法私法化在我國(guó)
在訴訟實(shí)踐中適用憲法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)國(guó)家法制的統(tǒng)一，協(xié)調(diào)各個(gè)部門法之間的關(guān)系，彌補(bǔ)法律漏洞，是非常必要的。相反，如果憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可以被其他法律、法規(guī)任意侵犯和剝奪，憲法就無(wú)最高法律標(biāo)準(zhǔn)可言。
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