[ 呂芳 ]——(2011-12-22) / 已閱22203次
其次，地方立法與高位階法律或法規(guī)出現(xiàn)沖突時(shí)，法院在審理過程中往往或者通過請(qǐng)示最高法院作出適用法律的解釋，或者直接繞過地方性法規(guī)，以免觸及適用中可能出現(xiàn)的礁石。前者如2000年12月26日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)就地方性法規(guī)中交通部門暫扣運(yùn)輸車輛的規(guī)定是否與公路法有關(guān)規(guī)定不一致作出了答復(fù)：“問：某自治區(qū)高級(jí)人民法院就‘地方性法規(guī)與法律相抵觸的法律適用問題’請(qǐng)示我院，具體內(nèi)容是：《中華人民共和國(guó)公路法》第76條規(guī)定：‘未按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納應(yīng)繳納的公路建設(shè)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用的，由交通主管部門責(zé)令限期繳納，從欠繳之日起，按日加收滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳費(fèi)款三倍以下的罰款并由交通主管部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。’某自治區(qū)《道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第59條規(guī)定：‘有下列行為之一的，交通主管部門及其運(yùn)政機(jī)構(gòu)可以采取暫扣違法經(jīng)營(yíng)的運(yùn)輸車輛、維修設(shè)備和其他作業(yè)工具，并責(zé)令當(dāng)事人在15日內(nèi)到指定的交通主管部門或者運(yùn)政機(jī)構(gòu)接受處理：……偷逃、拖欠交通規(guī)費(fèi)�！瘲l例中對(duì)未按時(shí)繳納交通規(guī)費(fèi)的行為增加了‘暫扣運(yùn)輸車輛’的強(qiáng)制措施。由于該條例設(shè)定的強(qiáng)制措施與公路法有關(guān)規(guī)定不一致，該條例的上述規(guī)定能否作為裁判依據(jù)，請(qǐng)給予回復(fù)�！薄按穑涸诠贩ㄖ贫ㄟ^程中，起草部門曾提出，建議在該法律中規(guī)定，對(duì)不按規(guī)定繳納公路建設(shè)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用的，交通主管部門可以暫扣車輛。立法機(jī)關(guān)經(jīng)研究后，沒有采納這一意見，而是規(guī)定，由交通主管部門依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，地方性法規(guī)不能因?yàn)椴话匆?guī)定繳納公路建設(shè)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用，而規(guī)定由交通主管部門‘暫扣運(yùn)輸車輛’。”后者如河南洛陽李慧娟法官審理的“種子案”所面臨的尷尬情形。最高人民法院就“種子案”做出的批示就采取了這種策略。2004年3月30日最高法院《關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請(qǐng)示的答復(fù)》指出：“《立法法》第79條規(guī)定：‘法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政性法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章’。中華人民共和國(guó)合同法解釋（一）第4條規(guī)定：‘合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政性法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)’。根據(jù)上述規(guī)定，人民法院在審理案件過程中，認(rèn)為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定�！倍摪讣鸬恼鹗�，已引起最高法院足夠的重視，因此在2009年《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》第7條明確規(guī)定：“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請(qǐng)有決定權(quán)的機(jī)關(guān)做出裁決，不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力�！�
第三，地方立法往往受到地方立法體制、地方立法范圍、地方立法性質(zhì)等局限，導(dǎo)致地方立法不宜為司法者適用，另外地方立法在立法技術(shù)中存在的程序不規(guī)范、對(duì)上位法簡(jiǎn)單復(fù)制等問題都使得法院在案件裁判中適用地方性法規(guī)也沒有相應(yīng)的“底氣”。不過有一點(diǎn)例外，民族自治地方的自治條例、單行條例對(duì)民族自治地方法院而言，則是優(yōu)先適用的對(duì)象。截至 2008年底，民族自治地方共制定了637件自治條例、單行條例及對(duì)有關(guān)的婚姻法、繼承法、選舉法、土地法、草原法等多項(xiàng)法律作出變通和補(bǔ)充規(guī)定。[39]法院在對(duì)婚姻、繼承等案件的處理中，尤其注重適用民族自治條例或單行條例，這與我國(guó)民族自治地方的特點(diǎn)密切相關(guān)。
三、司法時(shí)代對(duì)規(guī)則的集體性超越
10年間，中國(guó)法院在對(duì)法治的追求中一直都以中國(guó)特色為法治的特征，其中最為突出的是對(duì)從人民司法到司法為民再到滿足人民不斷增長(zhǎng)的司法需求的發(fā)展性解讀。在這樣的理念之下，法院在裁判案件適用法律時(shí)出現(xiàn)了一種對(duì)規(guī)則的集體性超越現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
（一）追求高調(diào)解率混淆了司法程序與非司法程序
2000年～2010年，法院審判面臨著政治變革、國(guó)家重大經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況的改變，從而在整體上看有比較明確的變化軌跡。如2002年，黨的十六大報(bào)告出現(xiàn)了“和諧”字眼，主要原因就是國(guó)家經(jīng)過20多年的改革，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方面都積累了一些社會(huì)問題，也就是說國(guó)家與社會(huì)在轉(zhuǎn)型期，原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)改變，新的社會(huì)秩序還沒有形成，和諧成為一種價(jià)值追求。這種價(jià)值反映在司法中就是“和諧司法”。和諧司法與司法改革初期所強(qiáng)調(diào)的程序正義在某種程度上相左。從譜系學(xué)的角度看，始于上個(gè)世紀(jì)80年代末的司法改革，由于不同時(shí)期改革的重點(diǎn)方向不同，法院在審理案件中適用法律的情況也有所變化。以民事審判為例，2001年12月頒布、2002年4月生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，意味著職權(quán)主義的審判方式已經(jīng)基本轉(zhuǎn)為當(dāng)事人主義的審判方式，當(dāng)事人的訴訟主體地位得以突出，程序正義也成為被普遍接受的司法正義原則。程序正義與嚴(yán)格適用法律規(guī)則、法官職業(yè)化是緊密聯(lián)系在一起的，表現(xiàn)出注重司法中立、注重程序公正，因此，改革初期的成果就是，依法裁判與強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格適用法律，尤其是嚴(yán)格適用訴訟程序法是相輔相成的。這樣，通過程序保障的法治成為司法活動(dòng)的真理性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。而和諧司法強(qiáng)調(diào)的則是案結(jié)事了，過分注重“事了”，使得調(diào)解重新煥發(fā)光彩。最高法院在2002年1月與司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新時(shí)期人民調(diào)解工作的意見》，而且在第18次全國(guó)法院工作會(huì)議上也重申了“提高調(diào)解水平”，這可以被當(dāng)作是調(diào)解“重興”的關(guān)鍵性信號(hào)，隨后的2004年8月，最高法院出臺(tái)了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，強(qiáng)調(diào)“完善訴訟調(diào)解規(guī)范和程序”,2009年7月，以最高法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》為最終風(fēng)向標(biāo)，在法院審判中嚴(yán)格適用法律與以解決糾紛為導(dǎo)向的調(diào)解工作成為并重的法官行為模式。但實(shí)踐中對(duì)高調(diào)解率的病態(tài)追求，使得調(diào)解率成為上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的重要考核指標(biāo)，很多省級(jí)法院在所轄各級(jí)法院的考核中要求調(diào)解率達(dá)到80％，很多法院爭(zhēng)相創(chuàng)造90％以上調(diào)解率的高指標(biāo)。[40]因此在法律適用上就會(huì)大打折扣。有些基層法院提出了所謂“零判決”口號(hào)，此時(shí)，司法程序在很大程度上讓位于非司法程序，國(guó)外所謂的“替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）”演化為中國(guó)的“調(diào)解替代司法糾紛解決程序”。
（二）能動(dòng)司法有違司法被動(dòng)性特質(zhì)
2008年國(guó)際金融危機(jī)以來，最高法院根據(jù)中央政策的要求，陸續(xù)出臺(tái)了《關(guān)于為維護(hù)國(guó)家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》、《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于為加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見》，將國(guó)家金融、房地產(chǎn)、勞動(dòng)保障、涉農(nóng)等方面的政策轉(zhuǎn)化為司法政策，并成為全國(guó)法院審判時(shí)適用的指導(dǎo)性原則。也正是通過應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的“司法服務(wù)大局”，最高法院于2009年提出了“能動(dòng)司法”。對(duì)于能動(dòng)司法，學(xué)術(shù)界有很多的評(píng)議，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)語境中，能動(dòng)司法有其合理性和必要性，但能動(dòng)司法必須有限度。[41]但在法院看來，能動(dòng)司法是司法的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)，如在應(yīng)對(duì)金融危機(jī)中，江蘇各級(jí)法院在企業(yè)破產(chǎn)重組、民工工資拖欠等案件中都有很多超越司法被動(dòng)性的能動(dòng)行為，如主動(dòng)向黨政機(jī)關(guān)和企業(yè)發(fā)出司法建議、主動(dòng)與企業(yè)進(jìn)行聯(lián)系、幫助企業(yè)培訓(xùn)員工等，[42]很多地方法院紛紛出臺(tái)能動(dòng)司法的具體措施，以構(gòu)建和諧司法、便民司法、柔性司法以及參與社會(huì)管理創(chuàng)新的司法，從而建立新的司法機(jī)制，[43]如陜西“隴縣模式”和山東“東營(yíng)經(jīng)驗(yàn)”[44]等，這也同樣讓法院在適用法律時(shí)超出法律而追求能動(dòng)性效果，其極端現(xiàn)象可能是出現(xiàn)沒有法律的司法，也被稱為“亂動(dòng)司法”。
（三）強(qiáng)化訴訟的服務(wù)功能易讓大眾誤讀司法
10年間，大量訴訟案件進(jìn)人法院，[45]這既是人們權(quán)利意識(shí)覺醒所致，也是對(duì)司法過高的期待所造成。當(dāng)人們都認(rèn)可所謂“司法是實(shí)現(xiàn)正義最后一道防線”的說法后，實(shí)際上并沒有意識(shí)到法院自身性質(zhì)以及所受到的各種客觀條件限制，“在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中，由于受到體制、機(jī)制、文化、經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件、法官素質(zhì)、職業(yè)倫理等多種內(nèi)外部條件和因素的影響制約，司法的實(shí)然功能是比較有限的，在某些案件中甚至是相當(dāng)有限的。于是，人們對(duì)司法應(yīng)然功能的高期待與其實(shí)然功能的低現(xiàn)實(shí)之間，產(chǎn)生了較大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大�！盵46]當(dāng)人們的司法需求無法得到滿足時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生對(duì)司法的懷疑，司法不公與司法腐敗之說，在10年間也愈演愈烈。如2010年H省Z縣法院對(duì)100名法官和100名公民就“法院辦案是否公正”的問卷調(diào)查結(jié)果如下。[47]
┌────────────┬────┬────┐
│ │法官人數(shù)│公民人數(shù)│
├────────────┼────┼────┤
│每個(gè)案件都做到司法公正 │46 │0 │
├────────────┼────┼────┤
│絕大多數(shù)案件做到司法公正│38 │52 │
├────────────┼────┼────┤
│大部分案件做到司法公正 │16 │21 │
├────────────┼────┼────┤
│部分案件存在司法不公 │0 │27 │
└────────────┴────┴────┘
面對(duì)這種情形，最高法院開始強(qiáng)調(diào)立案的訴訟服務(wù)功能。2002年全國(guó)確立了“大立案”格局，立案庭被定位為審判業(yè)務(wù)、審判管理、審判輔助結(jié)合為一體的機(jī)構(gòu)，接下來立案大廳轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟服務(wù)中心，有些地方法院在變化中，直接將立案庭設(shè)置在訴訟服務(wù)中心下，有的則是訴訟服務(wù)中心隸屬于立案庭。地方法院的嘗試在最高法院得到回應(yīng)。2009年9月、最高法院立案庭分立為立案一庭與立案二庭，立案一庭主要負(fù)責(zé)信訪案件的處理，同年11月18日，最高法院新的立案申訴大廳投入使用。接下來的12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院“立案信訪窗口”建設(shè)的若干意見（試行）》，督促全國(guó)各級(jí)法院加強(qiáng)“立案信訪窗口”建設(shè)�！兑庖姟反_立了“立案信訪窗口”訴訟引導(dǎo)、立案審查、立案調(diào)解、救助服務(wù)、查詢咨詢、判后答疑、信訪接待等8項(xiàng)基本功能�！澳壳埃珖�(guó)已有78％的基層法院和85％的中級(jí)法院和高級(jí)法院建立了規(guī)模不等的立案信訪大廳。”[48]訴訟成為一種服務(wù)，顯然需要以服務(wù)對(duì)象的需要為行為指南，而當(dāng)事人以及其他參與到訴訟當(dāng)中的人員也會(huì)由此產(chǎn)生很多對(duì)司法不切實(shí)際的認(rèn)知，對(duì)自己的訴訟活動(dòng)的預(yù)期也會(huì)有各種變化。經(jīng)過10年，從立案庭的角色來看，從強(qiáng)調(diào)專業(yè)立案和審判管理到訴訟服務(wù)，其承擔(dān)了越來越重的“窗口”作用，是法院形象的代言人。因此越來越多的法院立案庭在訴前調(diào)解、預(yù)立案、網(wǎng)上立案等等方面做文章，目的無非是求創(chuàng)新、求好看、求當(dāng)事人肯定。而進(jìn)行這些創(chuàng)新時(shí)，規(guī)則本身基本上難現(xiàn)蹤影。
四、對(duì)策與建議
（一）針對(duì)立法問題的某些可能方案
盡管社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，但立法永遠(yuǎn)不夠用或有缺陷。這可以列出很多，對(duì)于這些問題，立法與司法規(guī)程中的某些解決方法值得肯定和發(fā)揚(yáng)光大。
1．立法時(shí)對(duì)最高法院司法解釋明確授權(quán)。2007年6月施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)最高法院制定司法解釋的事項(xiàng)進(jìn)行了法定授權(quán)。該法第22條規(guī)定：“指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定�！睘榇�，2007年最高法院先后制定通過《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于＜中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法＞施行時(shí)尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》，而最高法院關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法的司法解釋起草工作也已經(jīng)展開。筆者認(rèn)為，在法律中明確授權(quán)最高法院制定司法解釋，可以彌補(bǔ)最高法院司法解釋的效力來源不足問題，也可以這種專有授權(quán)方式排除其他機(jī)關(guān)如最高人民檢察院、司法部、公安部等等對(duì)某些法律進(jìn)行解釋，從而避免解釋的不統(tǒng)一。
2．最高法院通過發(fā)布案例式指導(dǎo)意見統(tǒng)一全國(guó)法院法律適用。2009年孫偉銘醉駕案，以“公共安全罪”判處。以前此類案件，同樣的犯罪事實(shí)，一般是以“交通肇事罪”判處，二者刑罰差距巨大。最高法院在此案后專門出臺(tái)了司法解釋。2009年9月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》，并公布了四川省高級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院分別以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”判處醉酒駕車致多人傷亡的成都市孫偉銘和佛山市黎景全無期徒刑2起醉酒駕車犯罪典型案例。在該意見中，首先說明其目的是“為依法嚴(yán)肅處理醉酒駕車犯罪案件，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮刑罰懲治和預(yù)防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒駕車犯罪的多發(fā)、高發(fā)態(tài)勢(shì)，切實(shí)維護(hù)廣大人民群眾的生命健康安全，有必要對(duì)醉酒駕車犯罪法律適用問題作出統(tǒng)一規(guī)范�！蓖瑫r(shí)在最后規(guī)定“為維護(hù)生效裁判的既判力，穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，對(duì)于此前已經(jīng)處理過的將特定情形的醉酒駕車認(rèn)定為交通肇事罪的案件，應(yīng)維持終審裁判，不再變動(dòng)�！边@種以案例的方式下發(fā)的司法解釋，具有非常好的指引作用。建國(guó)初期，婚姻法的實(shí)施，也是伴以7個(gè)典型案例。將案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度相結(jié)合，或可彌補(bǔ)法律實(shí)證主義的不足。
3．地方法院對(duì)審判經(jīng)驗(yàn)的理論化總結(jié)。有些法院開始有意識(shí)地總結(jié)一些審判經(jīng)驗(yàn)，而這些審判經(jīng)驗(yàn)往往建立在法院自發(fā)出臺(tái)的指導(dǎo)意見上，如江蘇省姜堰市法院2004年10月開始出臺(tái)《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判的指導(dǎo)意見一[婚約返還彩禮]》，之后陸續(xù)出臺(tái)了若干文件，得到了江蘇省法院以及最高法院的支持。2009年1月江蘇高院頒布了《關(guān)于在審判工作中運(yùn)用善良風(fēng)俗習(xí)慣有效化解社會(huì)矛盾糾紛的指導(dǎo)意見》，在全省法院推行。
將某一些類型化案件審判經(jīng)驗(yàn)理論化與上述最高法院通過發(fā)布案例式司法解釋的方法，在筆者看來，恰好搭建了個(gè)案正義與普遍規(guī)則之間的橋梁。普遍規(guī)則要求法官嚴(yán)格依照法律規(guī)定作出裁判，即同案同判，相同的法律事實(shí)應(yīng)該得出相同的裁判結(jié)果；而個(gè)案正義則要求法官在裁判中運(yùn)用政策考量、利益平衡、對(duì)事實(shí)的絕對(duì)化探知等等，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的絕對(duì)正義，即案案不同。在當(dāng)下中國(guó)規(guī)則意識(shí)比較淡漠的狀態(tài)下，過分追求個(gè)案正義，會(huì)造成法治的人治化，規(guī)則無法真正成為人們行為的準(zhǔn)則，因此需要加以克制。上述路徑與方法則比較好地解決了二者之間的矛盾。最高法院的司法解釋是以案件為基礎(chǔ)的，江蘇高院的指導(dǎo)意見也是建立在利用善良風(fēng)俗習(xí)慣化解矛盾的個(gè)案基礎(chǔ)上的，因此從個(gè)案正義中抽取的比較具有普遍性的規(guī)則，都更容易獲得司法者以及社會(huì)民眾的認(rèn)可，并且在操作方面具有很強(qiáng)的實(shí)用性。
（二）司法者職業(yè)化再建設(shè)
2000年，統(tǒng)一司法考試的開考，標(biāo)志著司法者入職門檻的提高，也是司法者職業(yè)化、專業(yè)化實(shí)現(xiàn)的方式之一，盡管目前看來其效果并非如想象的那樣顯著，而且還造成了一些負(fù)面的影響，如在偏遠(yuǎn)地區(qū)或經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，基本上招錄不到通過統(tǒng)一司法考試的合格法官預(yù)備人員，法院無法充實(shí)審判力量，但不能否認(rèn)的是，經(jīng)過若干年的職業(yè)化進(jìn)程，中國(guó)法院法官整體上從價(jià)值觀念、思維方式、裁判技能以及庭審模式上具備了職業(yè)者共通的基本條件和要求。
1．提高職業(yè)能力。包括擁有豐富的法律知識(shí)、符合法律邏輯的思維能力、以合法性為基礎(chǔ)的自由裁量能力、符合方法論的法律解釋能力以及符合理性的司法文書寫作等等�！傲⒎ㄕ呓枰�(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域時(shí)，通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引，而它們最后又以評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)。如是，要理解規(guī)范就必須發(fā)掘其中所包含的評(píng)價(jià)以及該評(píng)價(jià)的作用范圍；在適用規(guī)范時(shí)，應(yīng)依據(jù)規(guī)范來評(píng)價(jià)待判斷的事件�！盵49]法官的最基本職責(zé)就是將立法者制定的法律規(guī)范適用到案件事實(shí)當(dāng)中，并得出裁判方案（判決或裁定）。這個(gè)過程就是一個(gè)拉倫茨所謂的“評(píng)價(jià)”過程，評(píng)價(jià)法律規(guī)范，即對(duì)法條的解釋過程；評(píng)價(jià)事實(shí)問題，即法律事實(shí)的認(rèn)定過程，這其中既是邏輯推理過程，也是自由裁量過程。但由于司法職業(yè)能力的欠缺，法官存在著各式各樣的問題。如對(duì)法律的錯(cuò)誤解釋，在“火車不是機(jī)動(dòng)車”案件中，[50]一審法院認(rèn)定火車不屬于《道路交通安全法》中所謂的機(jī)動(dòng)車，因而原告不能適用《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定。這種荒謬的解釋方法，實(shí)際上違背了基本的法律調(diào)整范圍邏輯，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā穼儆谛姓ǚ懂牐豆ｋU(xiǎn)條例》是社會(huì)法，二者調(diào)整對(duì)象沒有交叉，不宜相互適用。[51]又如機(jī)械辦案，機(jī)械可能并不錯(cuò)誤，但有的時(shí)候也會(huì)導(dǎo)致不好的社會(huì)效果，如“許霆案”�！安活櫳鐣�(huì)效果，不追求案結(jié)事了，定分止?fàn)帲瑱C(jī)械地套用法律條文。其后果是造成越來越多的涉訴上訪，影響和諧社會(huì)的構(gòu)建，影響社會(huì)的穩(wěn)定�！盵52]在不同的地方，最高法院以及地方法院的領(lǐng)導(dǎo)講話中都將“機(jī)械司法”作為否定評(píng)價(jià)，而所謂的“機(jī)械司法”，是指就案辦案，忽視裁判效果與法律效果的統(tǒng)一。不過在筆者看來，機(jī)械辦案比拋開法律辦案總是具有合理性價(jià)值的。尤其是當(dāng)下中國(guó)基層法院由于各種因素造成的一種不好的法官心態(tài)，即特別在基層法院，有的法官稱現(xiàn)在辦案的最大愿望是：當(dāng)事人不上訴、自己不出錯(cuò)、不給領(lǐng)導(dǎo)找麻煩，在這樣的心態(tài)面前，法律程序、依法判決都不重要。[53]這種心態(tài)實(shí)際上與法官的職業(yè)倫理有關(guān)。
2．提高職業(yè)倫理。法官職業(yè)倫理或職業(yè)道德，在不同的國(guó)家有不同的表述，筆者認(rèn)為，法官職業(yè)倫理實(shí)際上有著兩種層次上的區(qū)別，代表著兩種不同級(jí)別的要求：第一層，職業(yè)倫理是一種職業(yè)化的責(zé)任，職業(yè)道德是職業(yè)化的良心，是專門的行為規(guī)范，因此這種職業(yè)倫理或道德是行為禁令性質(zhì)的，違反者會(huì)受到職業(yè)團(tuán)體的懲戒；[54]第二層，職業(yè)倫理和道德屬于一種高標(biāo)準(zhǔn)的奮斗目標(biāo)或者是高標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立、正直、盡忠職守及個(gè)人行為。在這個(gè)層次上，法官職業(yè)倫理的要求往往是善良的建議性質(zhì)，是引導(dǎo)法官行為，以便確保公眾對(duì)他們根據(jù)法律進(jìn)行公平正義審判能力信任的一系列道德原則。在司法職業(yè)倫理規(guī)范中，筆者比較看重的包括司法廉潔、司法良知。廉潔屬于第一層次，良知屬于第二層次。
對(duì)于法官司法技能與司法倫理，可以通過教育、培訓(xùn)、榜樣力量、法院文化建設(shè)等方式養(yǎng)成和提高，但這些也需要制度上的有力支持。
（三）重點(diǎn)制度建構(gòu)
1．最高法院對(duì)下級(jí)法院的關(guān)系應(yīng)圍繞憲法所明確的“監(jiān)督”關(guān)系，從而真正實(shí)現(xiàn)各級(jí)法院的審判獨(dú)立。2004年起，最高法院向全國(guó)人大做工作報(bào)告時(shí)只報(bào)告自己的工作，而不再報(bào)告全國(guó)法院的工作情況。這次調(diào)整，是依據(jù)憲法和法律關(guān)于人民法院對(duì)同級(jí)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作的原則進(jìn)行的，符合憲法和法律關(guān)于最高人民法院與地方人民法院關(guān)系的規(guī)定，有利于全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)最高人民法院工作的監(jiān)督，有利于促進(jìn)最高人民法院抓好自身建設(shè)，同時(shí)更好地依法監(jiān)督指導(dǎo)全國(guó)法院的工作。同理，高級(jí)法院也應(yīng)當(dāng)明確自己的監(jiān)督角色。由此引出的是對(duì)考核機(jī)制的改革。目前，上級(jí)法院往往通過考核機(jī)制對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行實(shí)際的控制，其實(shí)已經(jīng)損害到審判的獨(dú)立。如在對(duì)法官各種各樣的考核指標(biāo)中，案件改判率是重要的指標(biāo)之一，被改判的案件越多，說明法官的審理質(zhì)效越差，由此不僅影響法官個(gè)人的晉升、薪級(jí)以及所在法院對(duì)其的正面評(píng)價(jià)，還會(huì)影響所在庭室、法院的整體性考核效果。因此，為了降低改判率，法官在審判案件適用法律時(shí)，不可避免受到當(dāng)事人是否接受裁判結(jié)果而不上訴心態(tài)的暗示，同時(shí)也會(huì)考慮上級(jí)法官對(duì)于案件的態(tài)度。其他諸如調(diào)撤率、結(jié)案率等等指標(biāo)的設(shè)置，都是有違審判規(guī)律性的。因此北京市高院于2009年開始試行不再將結(jié)案率設(shè)置為考核指標(biāo)，2010年底最高法院亦有此規(guī)定有待出臺(tái)。
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