[ 呂芳 ]——(2011-12-22) / 已閱22201次
呂芳 國家法官學院
關(guān)鍵詞: 10年；司法時代；法律適用；規(guī)則；集體性超越
內(nèi)容提要: 2000～2010年是中國法治現(xiàn)代化進程中值得回顧的10年。從立法時代進入到司法時代，法院是否依法裁判成為法治期待的一個試金石。對憲法嘗試性引用司法解釋悄然被廢除并不意味著法院裁判文書中完全不出現(xiàn)憲法的身影，最高法院對全國人大及其常委會的法律進行的司法解釋成為法院適用法律的準確標準，聯(lián)合發(fā)布的解釋（規(guī)章）并不具有實用性，地方性法規(guī)的適用余地也十分有限。10年間，法院經(jīng)歷了從強調(diào)程序正義到調(diào)解的復興以及提出能動司法的司法政策，同時伴以對信訪問題的過分看重，在某種程度上超越規(guī)則，弱化了法律的適用。
當代中國作為成文法國家，法治的基本要素包括維護法律的安定性以及嚴格地依法行事。盡管對當代中國法治進程有不同的理解，強調(diào)中國特色與主張不同國家法治變遷應有基本相同軌跡的說法一直相互交錯。但實證表明，中國當代法治的發(fā)展路徑基本上與西方類似，主要沖突在于今后的發(fā)展方向。按照季衛(wèi)東先生的理解，西方現(xiàn)代法治的形成與變化大致經(jīng)歷了三個階段：從法的形式主義階段到實質(zhì)干預主義階段以及最后的間接控制主義階段。[1]中國法治已經(jīng)基本完成了法的形式主義階段：即從以大規(guī)模立法為特征，強化法的形式合理性階段，進入到以法制干預為特征的法系統(tǒng)集中化和司法權(quán)積極化階段，也即從法治的立法時代，進入到司法時代。即通過嚴格的依法行事維護法律的安定性要求。本文對2000～2010年間法院適用法律的基本情況進行分析，從而對法院依法裁判狀況作出一個定性化結(jié)論，并提出進一步的思考。
一、從法治的立法時代邁向司法時代
（一）社會主義法律體系框架基本成型
中國當代法治實踐進程，始于上世紀70年代末期。1956年前，國內(nèi)曾出現(xiàn)一個立法高潮，形成了包括憲法、刑法、刑事訴訟法、婚姻家庭法等法律部門在內(nèi)的法律體系，共制定法律、法規(guī)和法令1500多件。不過經(jīng)過“文革”10年，這套法律體系幾乎被破壞殆盡。在黨的十一屆三中全會后，“社會主義法制”的概念被明確確立，由此導致了大規(guī)模的立法，并進入了一個“立法時代”�！包h的十一屆三中全會以來，我國的法制建設(shè)有了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成就。10多年來，全國人大及其常委會先后制定的法律以及有關(guān)法律問題的決定達250多部（項），……國務院制定的行政法規(guī)達700多個，各省（區(qū)、市）人大及其常委會制定的地方法規(guī)達300多個�！盵2]這個數(shù)目到上世紀90年代末，又有比較快速的增加，根據(jù)李鵬在為《人民日報》“民主和法制”周刊100期所作的《為建設(shè)社會主義法治國家而努力》的新世紀寄語中所提供的數(shù)據(jù)，截至2000年，中國已經(jīng)制定了380多件法律和有關(guān)法律問題的決定、800多件行政法規(guī)、8000多件地方性法規(guī)。這主要是因為“同市場經(jīng)濟的發(fā)展需要相比，許多重要的法律、法規(guī)，尤其是有關(guān)市場經(jīng)濟的法律、法規(guī)，比如民商法律，亟待出臺。因此，進一步加快立法進程，仍然是我國法制建設(shè)面臨的一項重大任務�！盵3]這一時期，在“有比沒有好”、“快比慢好”以及“宜粗不宜細”等工作思路下，[4]雖然立法在量上有了很大發(fā)展，卻也出現(xiàn)了一些問題，包括立法空白或立法不配套、立法沖突、立法權(quán)限不清、法律法規(guī)等可操作性差，等等。[5]上述立法問題經(jīng)由2000年《中華人民共和國立法法》得到了規(guī)整，盡管《立法法》本身也存在缺陷，但其頒行意味著今后所有的立法活動都要維護法治原則，在制度上保證了立法活動的合憲性。從實際數(shù)據(jù)來看，進人本世紀后，我國立法機關(guān)在立法問題上顯然放慢了腳步。據(jù)全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹介紹：“截至2009年8月底，全國人大及其常委會共制定了現(xiàn)行有效的法律229件，涵蓋憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等7個法律部門；國務院共制定了現(xiàn)行有效的行政法規(guī)682件；地方人大及其常委會共制定了現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)7000余件；民族自治地方人大共制定了現(xiàn)行有效的自治條例和單行條例600余件；5個經(jīng)濟特區(qū)共制定了現(xiàn)行有效的法規(guī)200余件；國務院部門和有立法權(quán)的地方政府共制定規(guī)章2萬余件�！盵6]另外，立法機關(guān)也注意到法律體系的完善需要對法律進行一次全面的整理和修訂，于是在2009年6月，全國人大常委會通過關(guān)于廢止部分法律的決定，廢止了8件法律，這些法律或規(guī)定，基本上屬于已經(jīng)不再適應現(xiàn)實需要或者已經(jīng)有新的法律予以囊括。2009年8月27日，全國人大常委會又通過了關(guān)于修改部分法律的決定，對59件法律的141個條文作出修改。
（二）法治是依法之治
在社會主義法律體系的框架建構(gòu)并不斷完善的大前提之下，法治就更多意味著司法者和行政部門按照規(guī)則行事。1999年憲法修正案正式增加了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”條款，“法制”被明確轉(zhuǎn)化成“法治”，即依照法律進行國家治理。這種用詞的轉(zhuǎn)換說明，之前的“法制”強調(diào)的是以法律規(guī)則與規(guī)范為制度核心，也就是圍繞立法進行法律制度化建設(shè)；之后的“法治”更多偏向的是通過法律的治理，即包括立法、司法、執(zhí)法在內(nèi)的系統(tǒng)化法律治理。在立法、司法、行政“三駕馬車”中，當規(guī)則和規(guī)范已經(jīng)基本完備之時，[7]行政與司法就成為了核心所在。“中國的法治化需要一個根本、一個前提、一個關(guān)鍵和一個保障。執(zhí)政是根本，立法是前提，行政是關(guān)鍵，司法是保障�！盵8]
作為保障的司法部門[9]的根本性任務是依法裁判。上世紀“90年代中后期開始提出司法公正，推進司法改革。中國的法制進程可以說進入了‘司法時代’，人們對法律的理解開始從規(guī)則轉(zhuǎn)向了審判。這個轉(zhuǎn)向?qū)嶋H上意味著將法律理解為規(guī)則本身的局限性，因為規(guī)則可能是無效的，也可能是不合理的；司法公正不僅要求法律規(guī)則在實踐中是有效的，同時也必須是公正合理的�！盵10]從這個維度分析，司法與行政在依法之治問題上，有著很大的不同。司法通過自由裁量權(quán)修正立法規(guī)則的無效或不合理，有著合法與合理的邏輯前提；而行政權(quán)必須完完全全“照章行事”。由此，法治進入“司法時代”的說法也并不為過。[11]法官在司法過程中通過法律解釋，賦予抽象的法律規(guī)則以明確性、具體性；同時面對社會中出現(xiàn)的新訴求不斷拉伸法律規(guī)則的彈性，從而彌補法律僵化的缺陷。從時間上來看，最高法院在1999年印發(fā)了《人民法院第一個五年改革綱要》，意味著司法時代的序幕的拉開。該綱要明確敘述了司法改革的政治條件、憲法和法律基礎(chǔ)以及社會條件。而之前進行的審判方式、審委會、立審分離、法官職業(yè)化等改革措施的實踐使得“人民法院已經(jīng)進行的改革為今后改革的深入積累了經(jīng)驗”。上個世紀90年代末期到本世紀初，是司法改革探討最熱烈的時期，學術(shù)界有大量的論文和著作探討司法改革的方方面面，[12]2001年底，最高法院召開了“公正與效率世紀主題論壇”，確立了中國當代司法的基本價值導向：公正、效率。公正與效率突出了依法司法本身所應當具有的語境和概念，也意味著要對之前的司法體制進行重構(gòu)。不過，公正也好，效率也罷，都是以法官在不同的案件當中正確適用法律做出裁判后的一種評價狀態(tài)出現(xiàn)的，因此依法裁判顯然是公正與效率達成的關(guān)鍵性過程。
（三）法學知識為司法時代提供了理論支持
學術(shù)界對司法改革應當持何種研究范式的爭論，盡管表述不多，也沒有特別清晰的線路，但具有比較強勢地位的是權(quán)利本位范式[13]、法條主義范式[14]，這些范式又與“法律文化論”[15]、“法制現(xiàn)代化論”[16]和“法律全球化論”[17]勾連在一起，完成了強調(diào)法律對權(quán)利的保護、法律的形式合理性、客觀中立性以及超越主權(quán)國家界限的普遍法律秩序的理論建構(gòu)任務，這些理論成果被強世功先生稱為“沒有國家的法理學”或“法律人的法理學”[18]，而后者提倡的是“立法者的法理學”，即以國家為中心的法理學。這與蘇力所謂的社科范式[19]有某種的契合度。上述范式和理論，為我們研究司法活動提供了學術(shù)的視角，同時也提供了知識的儲備。
司法時代以司法者為中心，對司法者的職業(yè)化程度要求也就越來越高。法律職業(yè)的職業(yè)化包括對專業(yè)技能和司法知識的公共性認可，職業(yè)的獨立組織以及對職業(yè)控制的壟斷，這其中很大一部分需要仰仗法學知識傳統(tǒng)的積累。中國當代法學所提供的不同范式，顯然已經(jīng)構(gòu)成了這種積累，盡管仍在不同的討論和爭辯中。
二、司法時代法官適用法律的實然性分析
（一）憲法入判決之流變
根據(jù)中國現(xiàn)有法律的規(guī)定，憲法不能成為法院審理案件直接予以適用的法律，也即不能直接作為裁判的依據(jù)，當然學術(shù)界對此一直有爭議。不過在2001年，一樁著名的“齊玉苓案”開啟了所謂的中國“憲法司法化”道路，[20]并引起了學術(shù)界轟轟烈烈的爭論，大部分的學者認為該案是憲法在我國真正獲得實施的新探索，有些學者開始就法院司法審查獻言獻策。[21]但是在2008年，最高法院專門就該案作出的批復又被悄然廢除，理由是“已停止適用”。[22]對于此，周道鸞認為，考慮到我國現(xiàn)行體制，最高院無權(quán)對涉及憲法的問題做出解釋，所以要停止適用。針對法院能否直接援引憲法條文做出裁判，法學界曾有兩種不同意見，一種意見是“不能引用”，另一種意見是“可以引用”。周道鸞認為，這一司法解釋被廢止后，此類做法“肯定不行”。[23]
筆者認為，一直以來，中國憲法被當作根本大法，也因其綱領(lǐng)性而主要發(fā)揮政治宣言功能；同時，最高法院自己在1955年和1986年兩次批復[24]中明確或間接否認了法院在審判中直接引用憲法條文，這是符合我國憲政的內(nèi)在要求的，因為憲法的解釋權(quán)屬于全國人大常委會，而法院若在裁判中直接引用憲法，勢必要對憲法進行解釋，這是與憲政體制安排相違背的。[25]但是在司法實踐中，卻存在以下三種傾向：第一，不引用憲法條款，這是法院審判的常規(guī)態(tài)度，依據(jù)源自上述司法批復的規(guī)定。第二，直接引用憲法條款，如新疆維吾爾自治區(qū)吉木薩爾縣（2000)吉民初字第282號判決書中就這樣寫道：“本院認為：原告雖于1982年出嫁到鄰村，但戶口至今在尚家梁村委會，二輪土地承包時原告應分得土地，我國《憲法》第48條規(guī)定：‘中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利’，故農(nóng)村劃分承包地，婦女與男子享有平等的權(quán)利，不得侵害婦女的合法權(quán)益，被告尚家梁村委會收回原告的承包地屬侵權(quán)行為，……”[26]這種情形雖不多，但也有發(fā)生。第三，既引用憲法條款，又引用法律條款。如“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”，一審法院在判決書中寫道：“云南省永勝縣人民法院認為：《中華人民共和國憲法》第42條第4款規(guī)定：‘國家對就業(yè)前的公民進行必要的勞動就業(yè)訓練。’《中華人民共和國勞動法》第2條規(guī)定：……；第3條規(guī)定：……；第4條規(guī)定：……《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：‘公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任�！�130條規(guī)定：‘二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應當承擔連帶責任。’……對此，中洲公司應承擔民事賠償責任�！盵27]
上述司法實踐表明，在裁判文書中是否引用憲法條文并不絕對，不同的法官有不同的認知，其裁判也沒有因為引用了憲法條款而被上級法院發(fā)回重審。因此，從最高法院的角度出發(fā)，對憲法進行解釋是越權(quán)的，因而非常謹慎；而從地方法院出發(fā)，在判決書中引用憲法條文則是一種憲法精神的宣揚，反而更具有了說理效果與效力。恰如“廉希圣建議，法官可按照憲法精神去理解法律，做出判決：‘不然的話，司法機關(guān)不處理實際問題，就等于受害人得不到司法救濟；而得不到司法救濟就等于憲法向公民承諾的權(quán)利兌現(xiàn)不了。’”[28]在這個意義上，理論是灰色的，實踐之樹則常青。
（二）通過司法解釋的法律適用
改革開放30年，社會主義法律體系已初步形成，而“初步”則意味著：一方面，隨著政治、經(jīng)濟、文化、社會的不斷發(fā)展和變遷，“初步”的法律就有可能不適應，需要修改或者廢止；另一方面，一些重要的法律隨著實踐的成熟而提上立法程序，不成熟的部分則仍待打磨。由此帶來的后果是：第一，雖然法律越來越成體系，但法院一直以來面臨的法律不夠用或不好用狀態(tài)仍然存在。在某種程度上，這也為法院適用法律時出現(xiàn)問題提供了借口。這可以從各種各樣的法院、法官不斷提出的立法建議中得到證明。第二，在社會主義法律體系形成過程中，勢必有新法律的頒布、原有法律的修訂。這種變化，使得法院在適用新法或新修訂的法律時都首先面臨著一個學習與適應的過程。作為一個盛行法條主義與實用主義的國家，中國法官對法律的適用注重并強調(diào)的是條文的詞義、立法者的意圖、法律條款的前后聯(lián)系以及立法的歷史背景。這與德國的實證主義法傳統(tǒng)類似�！暗聡菍嵶C主義法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)要求判決盡可能以成文的德國法條文為基礎(chǔ)�！碑斝枰獙@些法律進行解釋時，“這需要通過主要的（德國法）解釋和專題論文乃至于學生教科書才能完成，……即德國法院為進一步得到啟發(fā)正是依靠這類文本�！盵29]因此，當新的法律頒布（包括法律新的修訂文本頒布），不同級別的法院都要組織法官按照自己的審判領(lǐng)域進行學習，一般會在國家法官學院或地方法官學院學習。培訓是短期的，少則1周，多則15天，課程中最受歡迎的是立法機關(guān)人員對該部法律的立法背景、立法過程的介紹，這是法官適用法律時探尋法律精神的最權(quán)威來源，參與立法過程的官員或?qū)W者對法律規(guī)則本身的逐條解釋，也非常受歡迎。如2007年《物權(quán)法》頒布，最高法院參與立法過程的法官就被各地法院邀請講解該部法律，同時他們參與編寫的關(guān)于《物權(quán)法》理解與適用的書籍和文章也受到各級法院的追捧�？梢哉f，這類新法培訓，是法官適用法律的最基本準備工作，也會是一項長期的工作。而這也說明，法官在適用法律過程中，需要法學理論研究的支持和培育。第三，立法的完善過程為最高法院完善司法解釋提供了可行性和必要性基礎(chǔ)。在社會主義法律體系建立之初，大量的立法空白使得最高法院司法解釋大行其道，在社會主義法律體系完善的過程中，司法解釋也存在一個逐步完善合法性、程序性、規(guī)范性的過程。10年間，最高法院作出的司法解釋數(shù)量，參見下表。
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│年度 │2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│司法解釋│48 │35 │43 │31 │21 │15 │12 │17 │17 │21 │
└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
對于最高法院司法解釋的性質(zhì)，學術(shù)界一直存在爭論。1981年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》盡管只是重申了《人民法院組織法》的規(guī)定而已，但卻是一個明確的授權(quán)性規(guī)定，也是最高法院司法解釋權(quán)來源的最基礎(chǔ)性合法支撐。另外，2007年3月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，是最高法院自己賦予自己以相當大的“立法”自由裁量權(quán)，也即準立法權(quán)，這也為最高法院在2009年提出“能動司法”[30]埋下了伏筆。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，如果說2000年最高法院作出了48件司法解釋，是歷年來最多的一年，其主要原因還在于當時立法的粗糙以及不完善需要司法解釋予以彌補，而在隨后的幾年間司法解釋數(shù)量呈下降趨勢，說明一方面是由于立法的完善，另一方面是最高法院對于自己“準立法權(quán)”的慎重。到了2009年，這個數(shù)目突然有了較大幅度的增加，即2009年最高法院發(fā)布了21個司法解釋（其中民商事11個，刑事6個，行政3個，執(zhí)行1個），屬于10年中的中等水平。但是，在這21個司法解釋之外，最高法院在2009年一年發(fā)布了14個關(guān)于應對國際金融危機的司法文件，分別涉及民事、商事、知識產(chǎn)權(quán)、行政、執(zhí)行領(lǐng)域。[31]這些司法文件，完成的是同司法解釋一樣的使命，即指導全國法院統(tǒng)一適用法律完成個案的裁判，如2009年6月17日發(fā)布的《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件，為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》共22條，提出了具有非常明確的導向性的指導意見，即對于雖然已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者有明顯喪失清償能力可能，但符合國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策、仍具發(fā)展前景的企業(yè)，人民法院要充分發(fā)揮破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解程序的作用，對其進行積極有效的挽救，[32]從而達到了“依法審慎受理企業(yè)破產(chǎn)案件，審結(jié)3573件，同比下降4.7％”[33]的效果。在金融危機背景之下，經(jīng)濟衰退、企業(yè)破產(chǎn)是正�，F(xiàn)象，該指導意見不能不說是起到重大作用。因此，2009年最高法院提出“能動司法”理念，盡管在學術(shù)界存在諸多爭議，[34]但與該理念密切聯(lián)系的是通過發(fā)布的較多數(shù)量的司法解釋以及相關(guān)指導性文件，最高法院以及地方法院凸顯了自身在政治、經(jīng)濟以及社會活動中的功能自治。
（三）最高法院與其他部委聯(lián)合頒布的文件的適用
最高法院與最高檢察院、公安部、司法部、國家安全部等許多部委都聯(lián)合下發(fā)過一些文件，筆者做了一個初步的統(tǒng)計，2000年至2010年7月，司法部與最高法院以及其他部委聯(lián)合發(fā)布的與法院適用法律有關(guān)的規(guī)范性文件有922件，公安部與最高法院以及其他部委聯(lián)合發(fā)布的與法院適用法律有關(guān)的規(guī)范性文件有1286件。這種聯(lián)合發(fā)布的文件，主要有以下幾種類型。
第一，需要不同部委聯(lián)動處理某些具有綜合性質(zhì)的社會問題，這種類型的聯(lián)合文件，往往注重宣示性和導向性，并沒有具體的法院如何適用法律的規(guī)定。如2009年5月6日，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部、民政部、人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部、中國殘疾人聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強殘疾人法律援助工作的意見》、2003年7月10日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》。
第二，主要明確不同部門在適用相關(guān)法律中的責任以及如何分工，同時對一些法律概念進行解釋，是法官審理相關(guān)案件的依據(jù)。如2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會共同發(fā)布了《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，其中第二部分是“明確法律政策界限，依法打擊非法證券活動”，該部分明確了“公司及其股東向社會公眾擅自轉(zhuǎn)讓股票行為的性質(zhì)認定”、“擅自發(fā)行證券的責任追究”、“關(guān)于非法經(jīng)營證券業(yè)務的責任追究”、“非法證券活動性質(zhì)的認定”、“關(guān)于修訂后的《證券法》與修訂前的《證券法》中針對擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務規(guī)定的銜接”以及“關(guān)于非法證券活動受害人的救濟途徑”。特別提出人民法院對于非法證券活動，“要加強與相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，及時受理、審理各類涉及非法證券活動的民事、刑事案件，對性質(zhì)惡劣、社會危害大的案件依法予以嚴懲�！�
第三，針對某項非常具體的問題發(fā)布聯(lián)合通知。如根據(jù)2007年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問題的通知》，“海警支隊辦理刑事案件，需要提請批準逮捕或者移送審查起訴的，依法向所在地人民檢察院提請或者移送，人民檢察院應當依法進行審查并作出決定�！薄叭嗣駲z察院提起公訴的海上犯罪案件，同級人民法院依法審判。人民法院判處管制、剝奪政治權(quán)利以及決定暫予監(jiān)外執(zhí)行、緩刑、假釋的，由罪犯居住地公安機關(guān)執(zhí)行�！薄皩策叿篮＞鞒龅挠嘘P(guān)行政賠償決定不服的，可以向人民法院提起行政賠償訴訟。對具體的行政行為不服的，可以在申請行政復議和提起行政訴訟時，一并提出行政賠償請求�！�
第四，對法官與其他人員相互行為模式作出規(guī)定，如2004年3月19日《最高人民法院、司法部關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護司法公正的若干規(guī)定》。
上述聯(lián)合發(fā)布的文件，一方面，其性質(zhì)并沒有明確的法律規(guī)定。從法理上分析，最高法院、最高檢察院有立法解釋權(quán)，二者聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件仍可歸于司法解釋行列中，然而公安部、司法部以及其他國務院部委依法享有的是部門規(guī)章制定權(quán)，這些立法權(quán)與最高法院、最高檢察院的司法解釋權(quán)并不在一個層次上。《立法法》第72條規(guī)定：“涉及兩個以上國務院部門職權(quán)范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章”，只是對國務院各個部委制定聯(lián)合規(guī)章予以授權(quán)，并非對它們與最高法院、最高檢察院聯(lián)合發(fā)布的文件進行授權(quán)。最高法院、最高檢察院以及國務院部委等對其定性也并不明確。如2002年司法部《關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分規(guī)章規(guī)范性文件的規(guī)定》（司發(fā)通[2002]62號2002年8月6日）中，對于其與最高法院、最高檢察院等聯(lián)合發(fā)布的文件稱為“規(guī)章規(guī)范性文件”，即“二、司法部決定廢止2000年以前與其他有關(guān)部門聯(lián)合制發(fā)的規(guī)章規(guī)范性文件目錄”，似乎有將之歸于規(guī)章的含義，但因為這些文件名目各不相同，有“函”、“通報”、“通知”、“答復”、“綜合批復”、“聯(lián)合批復”等等，內(nèi)容、效力、重要性等也有不同，因此統(tǒng)一稱之為規(guī)章也不應然，所以含混稱為“規(guī)章規(guī)范性文件”。從目前的法院實踐看，這些規(guī)章規(guī)范性文件也是法院適用的法律淵源，對其性質(zhì)與效力應當通過立法予以明確。
另一方面，多頭聯(lián)合發(fā)布的規(guī)章規(guī)范性文件，盡管是統(tǒng)一行動，互相溝通后對某些法律適用問題進行規(guī)范，但仍存在部門利益之下的不協(xié)調(diào)，為法院法律適用埋下隱患。如1998年5月8日最高法院、最高檢察院、公安部、國家工商總局《關(guān)于依法查處盜竊、搶奪機動車案件的通知》，相較1965年兩高和公安部、財政部《關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》，都是幾個部門統(tǒng)一下發(fā)文件，都有關(guān)于贓款贓物的處理，但不同的部門從部門方便和部門利益角度處罰，為本部門處理贓款贓物方便而忽視其他部門，也容易出現(xiàn)互相矛盾的地方。“關(guān)于贓款贓物的法律規(guī)定并不少，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，從1965年至1998年，有關(guān)的法律、法規(guī)以及具有法律效力的規(guī)定、辦法、通知、批復等就達19個之多。規(guī)定雖多，交叉、重復、矛盾的地方也不少�！薄摆E款贓物的移送本質(zhì)上是訴訟行為，應該在訴訟法規(guī)中進行規(guī)定。而1979年的《刑事訴訟法》卻只字未提，直至1996年新修訂時才在第198條中進行了規(guī)定。上述19個規(guī)定中，立法、司法部門作出的少，大多數(shù)是財政部門作出的，而只有在贓款贓物上交國庫時，這種訴訟行為才可以同時看成是財政行為。事實上，司法機關(guān)之間移送贓款贓物以及未上交國庫的贓款贓物的移送都不應在財政法規(guī)中進行規(guī)定。除財政部外，國家稅務總局、國家計委、中國人民銀行等部門也參與了這些規(guī)定的制定�！绷⒎ㄖ黧w的復雜化，直接給司法實踐帶來困難。如1998年1月19日“兩高”等6個部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》中專門規(guī)定了贓款贓物問題，且明確公、檢、法部門以前制定的規(guī)定與此不一致的，“以本規(guī)定為準”。由于這6個部門不包括財政部，它制定的有關(guān)規(guī)定今后能否繼續(xù)適用就是個未知數(shù)。就是在1998年1月19日最新公布的規(guī)定中，也存在矛盾�！霸撘�(guī)定一方面講‘對作為證據(jù)使用的實物，應當依法移送’，另一方面又規(guī)定‘不得以未移送贓款贓物為由，拒絕受理案件’。如果公訴機關(guān)不移送作為證據(jù)使用的贓款贓物（事實上贓款贓物肯定是案件證據(jù)），審判機關(guān)則處于兩難境地，一方面是不得不受理案件，不能退回補充偵查。另一方面則不能完全查清案件事實，卻又不能輕易作出相關(guān)罪名不成立的判決。”[35]
（四）地方立法的適用
改革開放30多年來，地方人大及其常委會立足地方具體情況，從本地改革開放和經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要出發(fā)，認真履行憲法和法律賦予的地方立法職權(quán)，因地制宜開展立法工作，制定了大量地方性法規(guī)。到目前為止，省、自治區(qū)、直轄市共制定現(xiàn)行有效法規(guī)5079件，省會市以及較大的市共制定現(xiàn)行有效法規(guī)2500件，民族自治地方共制定現(xiàn)行有效自治條例和單行條例786件，經(jīng)濟特區(qū)共制定現(xiàn)行有效法規(guī)237件。[36]自去年以來，地方人大及其常委會高度重視，地方性法規(guī)清理工作進展順利，從全國范圍看，截至去年10月底，共集中修改地方性法規(guī)1317件、廢止地方性法規(guī)426件，較好地解決了地方性法規(guī)中存在的不一致、不適應、不協(xié)調(diào)等問題。[37]不過，從法院適用法律的角度而言，地方立法并沒有真正進入法院審判的視野。有學者研究了行政訴訟中法院對于規(guī)范性文件的適用，發(fā)現(xiàn)法院對地方立法的態(tài)度實質(zhì)上反映了一個國家司法機關(guān)與立法機關(guān)的關(guān)系，指出目前地方立法在我國的法院判決中絕大多數(shù)未得到重視，特別是異地制定的地方性法規(guī)，更是無法在本地法院中適用，這就導致了立法制度的不統(tǒng)一和司法在維護立法方面的權(quán)威性缺失。[38]
筆者認為，首先，在不同的法律部門領(lǐng)域，地方立法是否獲得法院裁判者的嚴格適用，程度并不一樣。依據(jù)在于，2009年7月13日最高法院出臺了《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》，實際上明確了裁判中可適用的法律法規(guī)的效力級別，即“裁判依據(jù)是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件”。其第3條規(guī)定：“刑事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋�！钡�4條規(guī)定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用�！钡�5條規(guī)定：“行政裁判文書應當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務院或者國務院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用�！薄皩ι鲜鲆�(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理的需要，經(jīng)審查認為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)�！币嗉�，在刑事訴訟中只有全國人大及其常委會所立之法以及最高法院的司法解釋才可以成為法院審判案件的依據(jù)，說明法院對于政府規(guī)章需要審查是否合法。在民事訴訟與行政訴訟中，地方性法規(guī)或自治條例與單行條例是“可以”直接引用的。但在行政訴訟領(lǐng)域，該司法解釋的規(guī)定與《行政訴訟法》存在某種程度上的沖突，因為根據(jù)《行政訴訟法》第52條，人民法院審理行政案件只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，此條規(guī)定已經(jīng)使地方立法沒有了可以適用的余地。
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