[ 蘇平 ]——(2011-12-8) / 已閱16943次
２．知識產(chǎn)權變動中的公示與公信原則
知識產(chǎn)權的表征方式所針對的是靜態(tài)歸屬，即知識產(chǎn)權的權利歸屬于誰所有。在市場經(jīng)濟中，知識產(chǎn)權交易頻繁發(fā)生，由此也帶來新的交易安全問題。而靜態(tài)意義上的知識產(chǎn)權表征方式顯然已經(jīng)不能有效確保交易安全，因此要求法律對經(jīng)濟生活的這種變化給予回應，于是知識產(chǎn)權變動的公示就成為必要�！肮驹瓌t之采行，實不僅物權而已，礦業(yè)權、水權、著作權、商標權與漁業(yè)權等無體財產(chǎn)權亦以登記為其公示方法�！盵12]知識產(chǎn)權變動的公示不同于知識產(chǎn)權歸屬的靜態(tài)表征，它是一個動態(tài)的過程。這種權利變動的公示及其延伸出來的公信原則實際上是基于保護知識產(chǎn)權交易中的第三人而創(chuàng)設的。在知識產(chǎn)權交易中，所謂公示，乃是將知識產(chǎn)權的現(xiàn)狀及其變動情況予以公布；所謂公信，乃是知識產(chǎn)權交易中潛在當事人對于公示的內(nèi)容予以信賴。因此，在知識產(chǎn)權變動中，公示與公信原則肩負著保障交易安全、維護交易第三人利益的重要職責。
知識產(chǎn)權的對世性、排他性以及權利客體的非物質性，意味著知識產(chǎn)權的變動在法律上不應僅以雙方當事人之間的意思表示為限，其在外部上應該具有更強于物權變動的他人可以識別的表征，以使知識產(chǎn)權法律關系得以清晰明確。如果在知識產(chǎn)權交易中無此外部表征，那么在交易繁盛、知識產(chǎn)權變動頻繁的現(xiàn)今社會，不僅知識財產(chǎn)的支配與權屬確定性會受到影響，而且勢必害及善意第三人的合法利益，從而使整個知識產(chǎn)權交易陷于紊亂的境地。物的關系只能對抗因公示而知情的人，[13]在知識產(chǎn)權交易中也是如此。法律嚴格按照知識產(chǎn)權排他性和權利客體非物質性的特征抽象出知識產(chǎn)權公示原則，然后又按照知識產(chǎn)權公示原則的要求建立起知識產(chǎn)權登記制度，并在此基礎上延伸出知識產(chǎn)權法登記的公信原則，具體表現(xiàn)為權利正確性推定原則，以保護根據(jù)知識產(chǎn)權登記簿取得知識產(chǎn)權的第三人。根據(jù)登記推定作用，必然會產(chǎn)生第三人從無權利人處取得知識產(chǎn)權的情形。與物權變動中存在的借用、租賃等“委托占有”的情形不同，第三人從無權利人處取得知識產(chǎn)權的情形在知識產(chǎn)權變動領域主要體現(xiàn)在交易過程中的知識產(chǎn)權變動，也就是在知識產(chǎn)權已經(jīng)依據(jù)法律行為轉移給第三人后，交易的債權行為無效或被撤銷，導致向第三人出讓知識產(chǎn)權的出讓人形成“無權處分”的情形。在該情形下，雖然第一手交易的受讓人最終喪失了對知識產(chǎn)權的處分權，但第三人也可以依據(jù)登記推定取得該知識產(chǎn)權。這樣，一項知識產(chǎn)權變動能否發(fā)生排他性后果、第三人利益能否得到保護均建立在符合知識產(chǎn)權法法理的基礎之上。原所有權人因為有對其財產(chǎn)處分不當?shù)男袨�，違背了善良管理義務，所以不能追回自己的知識產(chǎn)權，而只能追回不當?shù)美�。第三人因為毫無過錯，其利益比原所有人更值得保護，其所得的所有權不受追奪。
三、知識產(chǎn)權變動模式的選擇：基于交易成本和外部性的考慮
（一）交易成本與知識產(chǎn)權變動模式的選擇
一般而言，這里的交易成本主要是指維護交易安全的成本和實現(xiàn)交易快捷的成本。實現(xiàn)交易快捷的成本，即為了確保交易便捷而需要支付的各種成本，如人們?yōu)樽非蟊憬莶贿M行登記而可能引起的保險費用或者風險折扣等。維護交易安全的成本也就是社會為了確保交易安全而支付的成本，實際上是為了獲得排他性產(chǎn)權所需支付的成本，既包括國家或政府為建立和維持財產(chǎn)權交易的公示體系而支付的成本，也包括當事人為公示而支付的費用如登記費用以及為完成公示所花費的時間和精力等成本。在知識產(chǎn)權變動中對交易成本的考慮主要在于衡量權利變更登記的交易成本和收益。由于我國的著作權、專利權和商標權的登記體系實際上已經(jīng)建立，因此國家承擔的主要是登記體系的維持成本，如人員的增加、設備的更換等，而這實際上與其確保交易安全和促進知識產(chǎn)權市場交易的公共政策目標息息相關。當然，知識產(chǎn)權登記制度的建立也有收益。就國家或政府而言，其收益為通過確保交易安全的方式實現(xiàn)促進知識產(chǎn)權市場交易發(fā)展的公共政策目標；就交易當事人而言，其從知識產(chǎn)權登記中所獲得的收益則主要體現(xiàn)在交易風險的降低或者規(guī)避上，即可以通過查詢知識產(chǎn)權權利變動登記的方式獲取相應的信息，進而規(guī)避或降低風險。而在登記方式欠缺的情況下，交易當事人為維護交易安全，則需要由自己單獨完成相應的信息搜尋和權利查驗程序，而這不可避免地會導致成本的發(fā)生，如為實現(xiàn)交易而必須了解和掌握各種信息所支付的費用，此即信息成本。此外，知識產(chǎn)權交易本身可能帶來的收益大小則會影響當事人進行登記的意愿。在交易可能獲得的收益與其進行登記而支付的成本之差額達不到預期時，當事人可能選擇不進行登記；反之，則可能選擇登記。因此，無論對國家或政府抑或交易當事人而言，知識產(chǎn)權權利變更登記都可能產(chǎn)生相應的成本和收益。
（二）外部性與知識產(chǎn)權變動模式的選擇
登記作為財產(chǎn)權變動的一種公示方式也會產(chǎn)生一定的外部性。根據(jù)美國經(jīng)濟學家薩繆爾森的理解，“生產(chǎn)和消費過程中當有人被強加了非自愿的成本或利潤時，外部性就會產(chǎn)生。更為精確地說，外部性是一個經(jīng)濟機構對他人福利施加的一種未在市場交易中反映出來的影響”。[14]更通俗地講，個人收益或成本與社會收益或成本之間的差異，意味著有第三方或者更多方在沒有他們許可的情況下獲得或者承擔一些收益或者成本，這就是外部性。[15]外部性通常以多種形式出現(xiàn)：有些是積極的，如收益外溢，稱為正外部性；有些是消極的，如成本外溢，稱為負外部性。正外部性是社會成員的行為給其他人帶來了某種收益，但該行為人卻不能由此得到補償；負外部性是社會成員的行為給其他人造成損失或使其增加成本，收益下降，但該行為人卻不必為這種損害進行補償。[16]
財產(chǎn)權變動登記的正外部性主要體現(xiàn)為便于相關職能部門對財產(chǎn)權信息的歸檔、追蹤和管理，如機動車所有權變動登記有利于交通管理部門及時獲知更換后的車主信息、加強管理以及對交通事故的處理等；財產(chǎn)權變動登記的負外部性主要體現(xiàn)為交易當事人的私密性受到損害，如貴重物品的轉讓登記可能會使得當事人的財產(chǎn)狀況等信息被公開。一般而言，不同財產(chǎn)權的社會屬性可能會有所不同，由此所帶來的外部性也可能會有所差異。專利權和商標權都為典型的工業(yè)產(chǎn)權，一般認為其主要是一種財產(chǎn)權。而專利權和商標權的取得都必須以內(nèi)容的公開為前提，以此促進知識的擴散和轉移。同時，專利權和商標權還涉及大量的行政管理內(nèi)容，如商標使用的監(jiān)管、注冊商標的撤銷、專利費用的收取等。因此，對專利權和商標權的轉讓進行登記，除了能保證交易安全外，還能獲得正外部性：有利于主管部門的信息獲取和管理，有利于保護消費者利益，有利于有意進行技術合作或品牌合作的主體通過查詢登記簿記載的主體信息的方式聯(lián)系上真正的權利人等。由此可見，專利權和商標權的轉讓采用登記生效主義模式是合理的立法選擇。
著作權與專利權和商標權有所差異。作品不僅僅蘊含著一定的經(jīng)濟價值，在很多情況下還體現(xiàn)著作者或權利人的人格利益或精神利益。正因如此，著作權法賦予著作權人發(fā)表權，由其自由決定是否公開其作品。而涉及個人隱私等因素的作品，作者往往會因其內(nèi)容的私密性而拒絕發(fā)表。著作權轉讓就不得不考慮這一因素。也就是說，若當事人不愿將交易的作品信息公之于眾或者不愿將其私下交易公開，則強制登記會導致其私密性受到損害。因此，從這個意義上來說，著作權轉讓的登記生效主義模式有其缺陷。
四、我國知識產(chǎn)權變動模式的制度完善
（一）知識產(chǎn)權轉讓變動模式的制度完善
如前所述，我國現(xiàn)行專利權和商標權之轉讓采用登記生效主義模式的立法較為完善，不再贅述。而著作權轉讓的變動模式不以任何公示方式為要件，即登記與否對著作權轉讓合同的效力并無任何影響，由此導致“一女多嫁”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，著作權的交易安全也就成為著作權市場交易發(fā)展的一大障礙。由此可見，知識產(chǎn)權轉讓變動模式的制度完善主要就在于著作權轉讓制度的完善。
筆者認為，我國應該建立著作權轉讓登記制度，從而強化公信力。與其他知識產(chǎn)權客體一樣，著作權客體也具有無形性、非物質性的特點，不占有一定的空間，不能發(fā)生實在而具體的控制，權利的轉移也無需進行“有形交付”，因而著作權是否已經(jīng)轉讓不易為不特定的第三人所察知。[17]設置登記制度，可以使第三人通過可識別的權利外觀，從外部知曉著作權狀況，著作權法律關系據(jù)此也得以透明；否則，不僅著作權交易的安全會受到損害，而且也將損及第三人利益，從而導致交易秩序的混亂。“在現(xiàn)代社會，公示原則的適用、采行早已超越了物權的享有與變動的范圍，即便是礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和商標權等無體財產(chǎn)權，也莫不以登記作為其公示方法�！盵18]以登記作為著作權轉讓的公示方式，可以使權利轉讓由“無形”（著作權客體特性）向“有形”（記載在登記簿上）轉化。
在登記的效力模式上，我國應采用登記對抗主義模式，即為了更好地保護著作權人的合法權益且有利于交易安全和善意第三人的權益，法律應規(guī)定著作權轉讓合同應當?shù)街鳈喙芾頇C關進行登記。著作權轉讓合同未經(jīng)登記，雖然不影響轉讓合同的效力，但不得對抗善意第三人。[19]其理由如下：（１）登記對抗主義模式是世界上多數(shù)國家所采用的模式，如日本、美國、意大利等國。（２）登記對抗主義模式更能體現(xiàn)立法對當事人意愿的尊重，也符合私法自治的基本原則。與專利權和商標權不同，著作權含有更多的人格和精神因素，因此著作權法應體現(xiàn)出對作者及權利人意愿的尊重。在登記對抗主義模式下，是否登記由當事人自由決定，由其在登記的成本與不登記的風險之間進行權衡，進而做出抉擇。（３）登記生效主義模式要求著作權的轉讓必須登記方才生效，而在當事人有交易意愿且其作品又具有私密性時，登記將會給當事人造成一定的障礙。此時，當事人不得不在交易與私密性受損之間艱難地做出決斷。（４）從交易成本分析，采用登記對抗主義模式也更為合理。不同的作品往往具有不同的經(jīng)濟價值，而著作權交易之標的額也可能大小不一。在登記生效主義模式下，不論著作權的經(jīng)濟價值或著作權交易之數(shù)額大小，都需經(jīng)過登記才能生效，這對那些小額交易來說無疑是設置了過高的登記成本，因此可能導致一些人放棄交易，從而抑制交易的數(shù)量和規(guī)模，不利于著作權市場的發(fā)展。
（二）知識產(chǎn)權許可變動模式的制度完善
知識產(chǎn)權許可是知識產(chǎn)權權利變動的一種形式。如前所述，我國現(xiàn)行立法對著作權和專利權的許可并未設置相應的公示方式，相關規(guī)定中的“備案”只是一種倡導性規(guī)范而不具有強制性；而商標權的許可則采用了登記對抗主義模式。知識產(chǎn)權許可作為知識產(chǎn)權的一種重要的利用方式，其本身也可能影響到第三人的利益。例如，在專利獨占實施許可合同下，被許可人有獨占性地實施專利的權利，第三人甚至專利權人自己都不能實施該專利�？梢�，獨占實施許可合同不僅在當事人間產(chǎn)生了效力，而且對第三人也有約束力。因此，專利獨占實施許可合同對第三人的利益有重大影響。對此，如果欠缺合理的公示方式，則第三人可能遭受不明的損害。例如，在后的被許可人因不知獨占實施許可合同的存在而與知識產(chǎn)權人簽訂了普通實施許可合同，則其可能因為獨占實施許可合同的存在而不能實施該知識產(chǎn)權。因此，我國應以登記的方式構建知識產(chǎn)權許可的公示體系并采登記對抗主義模式，即著作權和專利權許可合同不經(jīng)登記不得對抗第三人。其理由如下：（１）登記對抗主義模式足以保護交易安全，第三人只需盡到合理的查詢義務即可獲得保護，這也不會加重其負擔。（２）我國在商標權許可中已經(jīng)以司法解釋的形式確立了登記對抗主義的立法模式。著作權許可、專利權許可與商標權許可之間并無本質差異，因而完全可以將商標權許可的立法經(jīng)驗借鑒過來。（３）交易成本的考慮。雖然登記生效主義模式可以更徹底地保護交易安全，克服在交易中的信息不對稱問題，但其忽視了交易成本。例如，專利許可使用權價值大小有別，甚至差別巨大，在登記成本相對于專利許可使用權的價值而言較高或比重太大時，則當事人可能放棄交易登記。（４）同著作權轉讓一樣，對知識產(chǎn)權許可采取登記生效主義容易導致對私法自治過度干預，破壞登記的私法性質。[20]
（三）知識產(chǎn)權質押變動模式的制度完善
知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權可以出質，這也是知識產(chǎn)權變動的一種形式。《中華人民共和國擔保法》第７９條規(guī)定：“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效�！庇纱丝梢�，登記是知識產(chǎn)權質權的設定條件，也是質押合同的生效要件。不過，這一規(guī)定混淆了知識產(chǎn)權變動與其原因行為之間的關系。我們知道，知識產(chǎn)權質權的產(chǎn)生是基于知識產(chǎn)權質押合同。從邏輯上講，應是先有知識產(chǎn)權質押合同的生效，再有知識產(chǎn)權質權的設定�；诖�，《中華人民共和國物權法》第２２７條第１款規(guī)定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立�！边@就明確區(qū)分了知識產(chǎn)權質押合同的生效與知識產(chǎn)權質權的設定。知識產(chǎn)權質押合同是知識產(chǎn)權質權設定的前提，是當事人意思表示一致和契約自由原則的體現(xiàn)；而知識產(chǎn)權質權的設定是知識產(chǎn)權質押合同生效的結果，但僅知識產(chǎn)權質押合同的生效尚不足以導致知識產(chǎn)權質權的設定，還需踐行出質登記的手續(xù)，亦即出質登記是知識產(chǎn)權質權設定的生效要件。[21]因此，知識產(chǎn)權質押的變動是指在質押合同訂立后，當事人須向知識產(chǎn)權主管部門申請登記，完成登記公示后方發(fā)生權利的變動。
知識產(chǎn)權質押采登記生效主義模式似乎符合邏輯，然而著作權質押卻有其特殊性。著作權質押采登記生效主義模式存在的問題在于以下幾點：（１）登記生效主義模式是否會增加交易成本？（２）本著“同一事件作同一處理”的原則，在著作權領域，權利的取得實行自動取得原則，著作權的轉讓和許可尚未采用登記對抗主義模式，著作權質押又為何要采用登記生效主義模式呢？（３）２０００年我國臺灣地區(qū)在進行所謂的“著作權法”修訂時之所以將所有與著作權登記相關的內(nèi)容刪除，其中一個原因就在于著作權登記可能會讓民眾產(chǎn)生“有登記方有權利”之誤解，扭曲了創(chuàng)作保護主義。雖然這種立法的合理性值得商榷，但也值得我們反思著作權質權登記制度。正是基于這些考慮，筆者認為，有必要對著作權質押制度進行適當?shù)恼{(diào)整，即著作權質押應采登記對抗主義模式。
五、結論
由于知識產(chǎn)權的變動模式是財產(chǎn)權利體系的重要內(nèi)容，因此，知識產(chǎn)權變動模式的選擇應綜合考慮交易安全、交易成本以及外部性等因素。筆者主張，為保障作為無形財產(chǎn)的知識產(chǎn)權的交易安全，維護交易秩序，應建立一套以登記為中心的知識產(chǎn)權變動公示體系；在知識產(chǎn)權轉讓中，鑒于著作權與專利權和商標權社會屬性的差異，著作權轉讓應采登記對抗主義模式，而專利權和商標權轉讓則應維持現(xiàn)有模式，采用登記生效主義模式；知識產(chǎn)權許可采用登記對抗主義模式；知識產(chǎn)權質押主要采登記生效主義模式，而其中著作權質押登記應采登記對抗主義模式。
注釋:
[1]參見齊愛民：《知識產(chǎn)權法總論》，北京大學出版社２０１０年版，第３４６－３４７頁。
[2]參見黃玉燁、羅施福：《論我國著作權轉讓登記公示制度的構建——從著作權的“一女多嫁”談起》，《法律科學》２００５年５期 ；劉璐、高圣平：《專利權質權設定制度若干問題研究》，《上海財經(jīng)大學學報》２００９年４期。
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