[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱82801次
2、近、現(xiàn)代中國革命的歷史積淀
近、現(xiàn)代中國革命可謂波瀾壯闊、翻天覆地，充滿了變革與保守、傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東西方文化的劇烈碰撞。它作為一種晚近的巨大的歷史存在，直接制導著當代中國社會發(fā)展的價值取向、行為模式、未來走向。早年中國共產(chǎn)黨根據(jù)地時期的立憲實踐就已經(jīng)預設了當代中國的基本政治框架、政治運作方式。如以階級成分區(qū)分政治上的敵、我、友，共產(chǎn)黨對國家和社會事務的一元化領導，軍事化、半軍事化的行政方式，共產(chǎn)黨對軍隊的絕對控制，黨政高度一體、互為表里等等。
程思遠先生曾任第五屆全國人大常委會副委員長，他在1982年3月9日憲法修改委員會第二次會議分組討論時指出：
希望我們的社會主義法制把習慣法和成文法同時并重。中國共產(chǎn)黨遠在建國以前，已積累了領導解放區(qū)的豐富經(jīng)驗。新中國建立三十二年來，統(tǒng)治國家的經(jīng)驗更加豐富。我們一方面應尊重中國共產(chǎn)黨領導國家建設的優(yōu)良傳統(tǒng)，另一方面要制定成文法以補充傳統(tǒng)經(jīng)驗的不足�！谖覈嗣翊泶髸亲罡邫�(quán)力機關，實際上中共中央才是最高領導機構(gòu)，因為我們的黨和國家領導人都是黨中央提出來的。這是歷史傳統(tǒng)，不容改變。所以，憲法沒有把黨的領導明確表示出來，并不等于輕視、漠視黨的領導，因為我們是尊重歷史傳統(tǒng)的。尊重歷史是社會主義的一個基本原則。黨的領導和四項基本原則要在整個憲法中而不一定在憲法的具體條文之中體現(xiàn)出來。將來進行憲法教育時，要向全國人民說明，四項基本原則雖然在條文中沒有表述，實際上還是要堅持的。②
在同一次會議上，就設立“中華人民共和國中央軍事委員會”作為國家機構(gòu)的議題，修憲委員會副主任彭真說：1975年、1978年憲法都規(guī)定中國共產(chǎn)黨由中央主席統(tǒng)帥，這有缺陷。國家的軍隊、人民的軍隊，由中華人民共和國軍委主席統(tǒng)帥。修憲委委員劉瀾濤指出：設軍委是完備人民民主制的表現(xiàn)。軍隊一直黨領導的，它有歷史的原因，反映歷史，中間是曲折的。楊秀峰委員附議道：反映現(xiàn)實、反映歷史，軍委納入國家機構(gòu)，很有必要。③
上述 “歷史傳統(tǒng)”、“ 歷史的原因”當指涉現(xiàn)代中國數(shù)十年間形成的黨權(quán)優(yōu)位、黨國
① 劉澤華／主編：《中國傳統(tǒng)政治哲學與社會整合》，中國社會科學出版社2000年11月初版，分別見第159頁、第164頁、第167頁。
② 許崇德／著：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年4月初版，第653－654頁。
③ 出處同②，見第687頁。
難分、黨軍一體的歷史傳統(tǒng)，流風所至，仍然強烈地形塑著當代中國政治權(quán)力架構(gòu)的基本形態(tài)。
承認近、現(xiàn)代中國革命歷史傳統(tǒng)在當代的巨大慣性，其一，有助于理解當代中國相關憲法慣例的成因和精神；其二，可資強化憲法慣例的權(quán)威性；其三，可為憲法慣例的生成提供思想支撐；其四，可引為憲法慣例的先例或制度框架；其五，可從中汲取成就憲法慣例的得失利弊和立法的經(jīng)驗教訓。
3、與現(xiàn)代化相伴生的大規(guī)模成文化制度建構(gòu)運動，擠壓了憲法慣例的生存發(fā)展空間。
新中國成立后，社會能夠徐紆發(fā)展的時間相當短暫，較長時間內(nèi)盛行著激進的現(xiàn)代化變革思潮、洋溢著無情“破舊”的沖動。為了迅速推進現(xiàn)代化，即推進以工業(yè)化和技術(shù)主義為表征的民族國家實力的超常增長，在制度建設上，國家奉行全面立法、激進改革，成文法得到大規(guī)模的擴張，地位益加顯要。而那些尊重歷史、理性中庸、群體和諧等傳統(tǒng)觀念以及需要長期涵養(yǎng)方能生成、鞏固的“軟制度”，如習慣、慣例等等，在現(xiàn)、當代中國急速的制度轉(zhuǎn)型進程中被有意、無意地忽視、拋棄了。蘇力先生曾評論道：
我國法學理論和法律實踐不重視對習慣的研究和吸納，主要是國家現(xiàn)代化和民族國家建立的任務使然。①
仔細盤點，我們并沒有多少豐厚的立法財富和法治文化新生資源可資憑恃。立法先天的不足和后天的棄舊冒進，導致很多憲法制度只能從頭實踐，“在干中學，在學中干”，“摸著石頭過河”，逐步積累實踐經(jīng)驗，進行艱難的理論提煉和立法試驗。經(jīng)驗成為新中國制度建設的最主要的資源。特殊的歷史進程，使這些累積的經(jīng)驗、理論總結(jié)和制度建設成果，尤其是憲法性的制度，常常混存在執(zhí)政的共產(chǎn)黨的制度文本以及“黨和國家”的憲法性活動中，積淀為大量的憲法慣例。如重要政治人事任命由共產(chǎn)黨內(nèi)先行議決、執(zhí)政的中國共產(chǎn)黨與參政議政的民主黨派之間的領導被領導關系等等。這里既有立法粗疏的一面，也有制度轉(zhuǎn)型必然帶來的法律興替中的混亂情勢，也不乏興邦治國的政治智慧結(jié)晶。今天探討中國的憲法慣例，旨在借用西方的學術(shù)話語、汲取他國的立法智慧來考察中國的當代憲法現(xiàn)象，以他山之石來琢磨富饒而粗礪的中國憲法資源之璞。
五、憲法慣例的積極意義、固有缺陷及制度完善
（一）憲法慣例作為當代國家客觀存在的一種憲法淵源，自有其獨特的現(xiàn)實意義。
一是憲法慣例執(zhí)行難度和成本較低。原因在于眾多憲法主體，特別是民眾，對于慣例的認知程度較高，思想上共識較多，情感親和，行為幾成慣習，往往是風行草偃、不令而行，責任的承擔多是自愿的或自律的，執(zhí)行成本多為各相關方依慣習所分擔。
二是憲法慣例較成文法能更為敏感地反映政治氣候、更加適配客觀現(xiàn)實的需求，有助于彈性地處理憲法變遷與穩(wěn)定之間的緊張關系。憲法慣例主要用以彌補成文憲法在規(guī)范的具體化以及在保持對社會需求的敏感性、適配性方面的明顯缺陷，藉以促進立憲宗旨的實現(xiàn)。正如龔祥瑞先生所言：
政府或從政的人之所以必須遵守這些準則，是因為這些準則能把法律搞活；能使憲法和流行政治觀念（時代潮流）相一致。②
童之偉先生倡言：
應從研究憲法的功能入手，著手構(gòu)建或改善憲法的機制設置，形成現(xiàn)實與規(guī)范之間的良性互動。正如美國前總統(tǒng)威爾遜所指明的那樣，憲法必須成為“活的機關”、“憲
① 蘇力：“當代中國法律中的習慣”，載《法學評論》2001年第3期。
②龔祥瑞／著：《比較憲法和行政法》，法律出版社1985年版，第96頁。
法的實質(zhì)是國民的思想與習慣”，憲法必須隨著國民生活的變遷而生長發(fā)展。①
憲法慣例的這種適應性，對憲政實踐提出了新的要求。這一點似乎提示我們：在社會急劇轉(zhuǎn)型期，新的憲法規(guī)范不宜匆促入憲。不妨經(jīng)由種種博弈，使規(guī)范飽經(jīng)社會生活的歷練淘洗，以充分顯現(xiàn)其盡可能多的可能性和發(fā)展極限，逐漸成為政治和社會生活的慣例，待國泰民安、海晏河清之時再入憲典。
（二）憲法慣例固有的“缺陷”或“軟肋”。
需要從幾方面來具體看待：
其一，憲法慣例的國家強制力較弱。成文法多強求行為的規(guī)整有序，憲法慣例則源自個性化、多元化的行為，他人是否應一體遵行，本不必過多拘束。從另一個角度考慮，把法律的實施僅僅依賴于強制是一種較低層次的行法觀念。如一位美國學者所說：
我們的公法，就其效力來說，來與廣大人民對其基本生活條件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律機構(gòu)，是法律得以貫徹執(zhí)行的決定性力量。②
人民的同意是公權(quán)機關強制力的合法性之源。正是社會控制權(quán)力不斷膨脹的現(xiàn)代國家加強了法律的強制力，才使之凸顯為法律的明顯特征。僅就法律的本義而言，強制強度大小不應成為判斷是否適格法律的不二法門。而慣例的強制力稍弱，也許正是它的優(yōu)長之處。許多社會規(guī)范的執(zhí)行原本可以變通或存在有限選擇余地的，違反慣例可因受到社會譴責而引發(fā)自責、自省、自律意識，但不必非得承受法律明示的不利強制后果。這或許是成熟規(guī)范的內(nèi)在需要和立法、行法的智慧所在。
其二，違反憲法慣例難以訴諸司法救濟。由于判斷慣例行為違法與否、承擔何種責任及如何追究責任人等，并無明文規(guī)定；對疑似違憲行為，一般也沒有明確的成文法依據(jù)。對于成文法系國家，這無疑是一種違憲救濟方面的法律缺憾，現(xiàn)實中往往求助于政治道德或社會輿論的約束。不過，對于某些違反憲法慣例的行為，硬性追訴似乎也非上策，或者可能導致司法、政治、社會成本過大，或者有違法治精義，適得其反。有無更合理有效的制約辦法？有待于憲政實踐為自己開辟出路。
（三）對于完善憲法慣例制度的若干思考
1、宜從更高和更廣闊的層面看待立憲活動中的“成文法中心主義”，注意培育非成文法規(guī)范體系，以涵養(yǎng)成文法、補正成文法的固有缺陷和弊端，使兩類規(guī)范得以相輔相成、協(xié)調(diào)演進。這是因為，從對社會生活發(fā)生作用的廣度和有效性考察，成文法只是非成文法海洋中的很小的點綴而已。成文法中心主義也正是在這樣一個對比懸殊的背景下，作為一種需要加強的制度建設領域而被一再強調(diào)，使人產(chǎn)生了成文法強大有效的錯覺。
2、修憲乃牽一發(fā)動全身、極為敏感的國家大事。為減輕多年來政策性頻繁修憲過多的副作用、和平地實現(xiàn)憲法變遷，宜采用自覺創(chuàng)設憲法慣例的“靜悄悄的”修憲方式，結(jié)合其它方式，如憲法解釋、憲法判例等來達成目標。從上世紀80年代至今，我國一直處在一個現(xiàn)代化的加速轉(zhuǎn)型期，在法律的立、改、廢之間存在著廣闊的空間，也正是醞釀、生發(fā)和確立憲法慣例，為成文憲法進行制度鋪墊，催生新憲法的難得的歷史機遇期。穩(wěn)定而活躍的政治、社會環(huán)境正是憲法慣例生成的最好溫床。
3、法治的制度前提之一是健全的成文法律體系。當前需要我們從事的乃是大量的立法基礎工作，其中之一就是厘清浩繁蕪雜的以經(jīng)驗、習慣、慣例面目出現(xiàn)的非成文制度的基本情況，以合理劃分成文、非成文法律的界域，為科學制訂立法規(guī)劃、創(chuàng)制法律規(guī)范提供有價值的制度參照物。憲法領域的基礎工作亦不例外。民國時期曾有過官方倡導的大規(guī)模的民事習慣調(diào)查活動。今天，為了改善憲政、更有效地依憲治國，有必要倡導對于憲法慣例的調(diào)查、總結(jié)活動。
① 童之偉：“良性違憲與憲法實施靈活性的底線”，載《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第558頁。另參見（美）迦納／著：《政治科學與政府》，商務印書館1947年12月第5版，第844－856頁。
② （美）伯納德·施瓦茨／著，王軍／等／譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第60頁。
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